?

Log in

No account? Create an account
Проблемы конкуренции между различными видами подведомственности и подсудности гражданских дел судам *(1)

В статье анализируются проблемы конкуренции между различными видами подведомственности и подсудности, т.е. ситуации, когда рассматриваемое судом общей юрисдикции или арбитражным судом дело обнаруживает признаки, позволяющие относить его одновременно к различным разновидностям подведомственности и подсудности. Вырабатываются критерии, помогающие разграничивать пересекающиеся виды подведомственности и подсудности и тем самым верно определять орган судебной власти, компетентный для рассмотрения конкретного гражданского дела.

[Spoiler (click to open)]Проблемы определения компетенции различных органов судебной власти традиционно представляли и представляют интерес для научных изысканий. Происходящие в настоящий момент процессы реформирования судебной системы, сопровождающиеся увеличением количества судоустройственных законодательных актов, принятием законодательных положений переходного характера, и другие факторы только обостряют остающиеся нерешенными проблемы подведомственности и подсудности.
Достаточно сказать, что само употребление терминов "подведомственность" и "подсудность" сейчас должно сопровождаться известными оговорками. Как отмечал проф. В.В. Ярков, "слияние высших судов не решит вопросов подведомственности, которые в этом случае трансформируются в вопросы разграничения подсудности между судами в рамках единой судебной системы"*(2). Принимаемые нормативно-правовые акты периода объединения судов пока сохраняют прежнюю систему понятий*(3), на что уже указывалось в литературе*(4). Во избежание разночтений мы также оставляем за собой право употреблять их в прежнем значении.
В основе формулирования критериев подведомственности и подсудности гражданских дел и, соответственно, разграничения компетенции судов лежат два подхода, различающиеся степенью конкретизации нормативного предписания: 1) подход, основанный на формулировании общих критериев подведомственности и подсудности дел определенным судам; 2) прямое указание на категорию дела, подлежащего рассмотрению в определенном суде. Большинство норм о подведомственности и подсудности, содержащиеся в ГПК и АПК РФ, построены именно на перечислении категорий дел, рассматриваемых определенными судами общей юрисдикции и арбитражными судами (законодательные новеллы последних лет допускают даже прямое указание на орган судебной власти - Арбитражный суд Тверской области, Центральный районный суд г. Новосибирска и т.д.).
Однако подведомственность и подсудность - это структурированные процессуальные явления, которые, в свою очередь, разделяются на виды. Такие виды вступают во взаимную конкуренцию, следовательно, разграничение подведомственности и подсудности - это в том числе проблема разграничения видов подведомственности и подсудности. Этот вопрос не получил должного внимания в научной литературе, а в имеющихся работах он методологически освещается с других позиций.
Проблемы конкуренции между видами подведомственности и подсудности обнаруживают некую общность подходов в их решении, что связано, по всей вероятности, с функциональной близостью этих институтов цивилистического процесса*(5). В связи с этим их совместное рассмотрение в рамках одного исследования представляется продуктивным.

Конкуренция между различными видами подведомственности

Конкуренция между различными видами подведомственности достаточно многогранна. Она может повлечь коллизию подведомственности, т.е. ситуацию, при которой одно дело может подлежать рассмотрению различными органами или, наоборот, при которой юридическое дело не будет относиться к компетенции ни одного органа*(6). Коллизия расценивается как негативное для юрисдикционной деятельности явление, и с целью устранения подобных ситуаций законодатель вынужден принимать специальные коллизионные нормы (например, ч. 4 ст. 22 ГПК РФ) или предпринимать иные меры*(7). Конкуренция между видами подведомственности предполагает поиск путей для ее устранения на базе стабильных и научно обоснованных критериев.
Вопрос о разграничении видов подведомственности как проблема практического характера имеет значение лишь применительно к разграничению видов подведомственности, выделяемых в гражданском процессе, от видов, выделяемых в арбитражном процессе. Разграничение видов внутри систем гражданского и арбитражного процесса не имеет аналогичного практического значения (в отличие от разделения видов подсудности), поскольку, если дело в принципе отнесено к компетенции определенной системы судов, то вопрос о видах подведомственности отходит на второй план.
Таким образом, конкуренция предполагает сравнение видов подведомственности дел, отнесенных к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Сравнение видов подведомственности должно способствовать выработке алгоритма их разграничения.
В доктрине процессуального права выделяются различные виды подведомственности дел судам общей юрисдикции и арбитражным судам. Наиболее актуальным представляется сравнение общей и специальной подведомственности - соответствующие виды имеются в гражданском и в арбитражном процессе.
Дела, объединенные в АПК РФ термином "специальная подведомственность" (ст. 33 АПК РФ), могут вступать в конкуренцию с общей подведомственностью дел, отнесенных к ведению судов общей юрисдикции. Алгоритм закрепления в законе специальной подведомственности построен на том, что создается некое исключение из общего правила, служащее основанием для изменения подведомственности. Специальная подведомственность не ограничивается только сферой арбитражного процесса; некоторые дела, которые в силу общих критериев должны были быть отнесены к ведению арбитражных судов, передаются законодателем судам общей юрисдикции. Так, на основании ч. 3 ст. 26 ГПК РФ "Московский городской суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые связаны с защитой исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет", и по которым им приняты предварительные обеспечительные меры". Приведенный пример преодоления подведомственности дел арбитражным судам путем создания обратной специальной подведомственности в сфере гражданского процесса основан на усмотренческом законодательном решении.
Однако нормативные критерии не всегда позволяют эффективно преодолеть возникающую конкуренцию между видами подведомственности, вследствие чего существенно возрастает роль толкования соответствующих процессуальных положений.
Следующие примеры демонстрируют конкуренцию подведомственности гражданско-правового спора и дела о банкротстве.
Федеральная налоговая служба 07.10.2011 обратилась в суд с заявлением о привлечении И.В. Улаевой к субсидиарной ответственности и взыскании <...> руб. <...> коп., указав, что последняя, являясь директором ООО "Супер-Строй", при наличии образовавшейся задолженности по налогам и сборам в бюджет и внебюджетные фонды не исполнила обязанность по подаче заявления в арбитражный суд в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и не обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом). Бездействие руководителя ООО "Супер-Строй" привело к росту задолженности организации по обязательным платежам в бюджет, а также причинило государству убытки в размере <...> руб. <...> коп. (возмещение расходов и выплата вознаграждения арбитражному управляющему за проведение процедуры конкурсного производства как отсутствующего должника ООО "Супер-Строй").
Определением Лабинского городского суда Краснодарского края от 20.10.2011 в принятии заявления отказано со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ. Определением судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 24.11.2011 оно оставлено без изменения. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указала следующее.
Суд первой инстанции, отказывая в принятии заявления за неподведомственностью спора суду общей юрисдикции, сослался на то, что в исковом заявлении ставится вопрос о нарушении руководителем ООО "Супер-Строй" И.В. Улаевой положений Закона о банкротстве, в связи с чем возник экономический спор, разрешение которого относится к подведомственности арбитражного суда.
Между тем в отношении ООО "Супер-Строй", признанного решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2008 несостоятельным (банкротом), 17.03.2009 завершено конкурсное производство и в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации этого предприятия, что отражено в исковом заявлении. Поскольку производство по делу о банкротстве прекращено, в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации юридического лица, полномочия руководителя должника прекращены, то требования Федеральной налоговой службы, деятельность которой по своему характеру не является предпринимательской, о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ООО "Супер-Строй", возмещении убытков в виде понесенных затрат на выплату вознаграждения арбитражному управляющему предъявляются к И.В. Улаевой как к физическому лицу.
Таким образом, в настоящем случае исковые требования о взыскании убытков были заявлены государственным органом к физическому лицу, в связи с чем у суда не имелось предусмотренных законом оснований к отказу в принятии заявления за его неподведомственностью (определение ВС РФ от 10.07.2012 N 18-КГ12-19).
В п. 10 Обзора судебной практики ВС РФ за IV квартал 2012 г. был включен следующий тезис: "Исковые требования физических лиц о признании недействительными торгов, заявленные к конкурсному управляющему, осуществлявшему их проведение в ходе рассмотрения дела о банкротстве, и победителю торгов (физическому лицу) после прекращения производства по делу о банкротстве и ликвидации организации подведомственны суду общей юрисдикции".
Разрешение конкуренции между общей и специальной подведомственностью в приведенных случаях произошло за счет констатации прекращения тех правоотношений, которые позволяли отнести спор к ведению арбитражного суда.
В следующем примере разрешение конкуренции подведомственности по спору о защите прав потребителей и по делу о банкротстве произошло за счет установления действительной направленности требований истца и определения характера правоотношения, из которого такие требования возникли.
С.А. Рейнер и С.И. Рейнер обратились в суд с иском к ООО "СтройИнвест-2010" о признании недействительными условий договора, возмещении убытков, взыскании неустойки, компенсации морального вреда. В обоснование иска указали, что 19.08.2010 между ООО "СтройИнвест-2010" (застройщик) и С.А. Рейнер был заключен договор на участие в долевом строительстве двухкомнатной квартиры. Свои обязательства по инвестированию строительства С.А. Рейнер исполнила в полном объеме. Однако застройщиком был нарушен срок передачи объекта долевого строительства, по акту приема-передачи квартира была передана с недостатками и имела площадь на 4,1 кв. м меньше площади, оплаченной по договору.
Определением Ленинградского районного суда г. Калининграда от 17.02.2012 производство по делу в части требований С.А. Рейнер и С.И. Рейнера к ООО "СтройИнвест-2010" о признании недействительными условий договора, возмещении убытков и взыскании неустойки прекращено в связи с неподведомственностью требований в данной части суду общей юрисдикции. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Калининградского областного суда от 18.04.2012 определение Ленинградского районного суда г. Калининграда 17.02.2012 оставлено без изменения. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, пересматривая дело в кассационном порядке, пришла к выводу, что в данном деле судами первой и апелляционной инстанций были допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые выразились в следующем.
Из содержания искового заявления С.А. Рейнер и С.И. Рейнера, материалов дела усматривается, что свои требования о признании недействительными условий договора долевого участия, возмещении убытков, взыскании неустойки и компенсации морального вреда они обосновывали положениями Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", указывая на то, что действиями застройщика по несвоевременной передаче квартиры, а также передаче квартиры с недостатками нарушены их права как потребителей, причинены убытки и моральный вред. Таким образом, истцами были заявлены взаимосвязанные между собой исковые требования, касающиеся нарушения их прав как потребителей, в числе которых были требования о взыскании компенсации морального вреда (разрешенные по существу Ленинградским районным судом г. Калининграда 26.03.2012), поэтому спор в силу приведенных выше норм ГПК РФ и разъяснений Пленума ВС РФ подлежал рассмотрению судом общей юрисдикции.
Прекращая производство по делу в части требований истцов о признании недействительными условий договора, возмещении убытков и взыскании неустойки, суд в результате неправильного толкования п. 1 ст. 201.4 Закона о банкротстве пришел к выводу, что эти требования подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве застройщика. Между тем из материалов дела следует, что квартира, являющаяся объектом долевого строительства, передана застройщиком ООО "СтройИнвест-2010" С.А. Рейнер по акту приема-передачи и истец зарегистрировала на нее право собственности в Управлении Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Калининградской области. Требования о взыскании убытков и неустойки в данном случае заявлены истцами за нарушение ООО "СтройИнвест-2010" срока передачи объекта долевого строительства. Следовательно, поскольку жилое помещение уже было передано истцу, а требования, заявленные истцами к ответчику, не относятся к перечисленным в п. 1 ст. 201.4 Закона о банкротстве, они не подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве застройщика (определение ВС РФ от 26.03.2013 N 71-КГ12-5).
Ошибка в определении подведомственности спора в приведенном примере была связана с неправильной квалификацией требований истцов, с неверным пониманием направленности таких требований.
Иллюстрацией конкуренции подведомственности трудового спора и корпоративного спора может служить следующий пример.
ООО "Монтажспецстрой-М" обратилось в суд с иском к С.С. Багдасаряну о взыскании материального ущерба в сумме <...> руб., указав в обоснование требования на то, что с 01.09.2010 по 25.07.2011 включительно С.С. Багдасарян работал в ООО "Монтажспецстрой-М" в должности <...>. Определением Конаковского городского суда от 11.03.2012, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Тверского областного суда от 03.05.2012, производство по этому иску прекращено в связи с неподведомственностью данного спора суду общей юрисдикции.
Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, удовлетворяя кассационную жалобу и отменяя состоявшиеся по делу судебные постановления, указала следующее. При вынесении определения о прекращении производства по делу суд пришел к выводу о том, что этот спор подведомствен арбитражному суду, поскольку причинение убытков ООО "Монтажспецстрой-М" С.С. Багдасаряном, являвшимся его <...>, имело место при осуществлении ответчиком управления обществом, в связи с чем спор является экономическим, не затрагивает права и интересы С.С. Багдасаряна как физического лица и не вытекает из трудовых правоотношений. В рассматриваемом случае стороной в споре является физическое лицо - бывший <...> ООО "Монтажспецстрой-М" С.С. Багдасарян. С учетом правил общей подведомственности спор не может быть отнесен к ведению арбитражного суда ввиду несоблюдения критерия субъектного состава - в нем участвует физическое лицо, не имеющее статуса индивидуального предпринимателя. Отношения между генеральным директором общества и самим обществом вытекают из трудового договора (глава 43 ТК РФ). Следовательно, дело по иску организации к генеральному директору общества (в том числе бывшему) о возмещении им убытков, причиненных обществу при исполнении своих обязанностей, возникает из трудовых отношений и как дело по трудовому спору подведомственно суду общей юрисдикции на основании п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ (определение ВС РФ от 29.03.2013 N 35-КГ13-2).
Невзирая на то, что споры, связанные с ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, отнесены к подведомственности арбитражных судов (п. 4 ст. 225.1 АПК РФ), Судебная коллегия пришла к выводу об отнесении этого дела к подведомственности суда общей юрисдикции. Произошло это главным образом в результате квалификации возникших правоотношений не как корпоративных, а как трудовых.
Конкуренция между видами подсудности обнаруживает сходную проблематику, и, соответственно, ее устранение может быть осуществлено на основе общих критериев, предлагаемых нами в дальнейшем.
Наряду с закреплением общих правил территориальной подсудности (предъявление иска по местонахождению или местожительству ответчика - ст. 28 ГПК РФ, ст. 35 АПК РФ) и с определением суда общей юрисдикции или арбитражного суда, уполномоченного на рассмотрение всех дел, отнесенных к компетенции соответствующей системы судов (т.е. определением общих правил родовой подсудности), процессуальное законодательство моделирует различные виды (подвиды) как родовой, так и территориальной подсудности. Они фактически являются исключениями из общих правил территориальной и родовой подсудности. Ранее такие исключения трактовались как специальные основания подсудности*(8), "изъятия из общего начала подсудности", "особенная подсудность"*(9) и др. В настоящий момент можно констатировать не только увеличение числа дел, относимых к компетенции судов по принципу исключения, но и изъятие таких исключений из процессуальных актов с переносом их в акты судоустройственного характера. Например, компетенция ВС РФ определена теперь не ГПК РФ, а ст. 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации".
Объективная сложность регулирования отношений подсудности применительно к значительному массиву самых разнообразных гражданских дел порождает их конкуренцию - сходную по своей природе с рассмотренной выше конкуренцией подведомственности. Проблемы разрешения конкуренции подсудностей анализировались как в трудах дореволюционных ученых*(10), так и в работах советского и современного периода*(11).
Рассмотрим наиболее распространенные ситуации конкуренции между видами подсудности, чтобы впоследствии сформулировать общие критерии их разрешения. Возможна конкуренция подсудностей категорий дел, принадлежащих к различным видам подсудности, а также конкуренция категорий дел, охватываемых одним видом подсудности.

Конкуренция между различными видами подсудности

Конкуренция родовой подсудности дел, отнесенных к компетенции мирового судьи и районного (городского) суда. Известно правило, согласно которому при объединении нескольких связанных между собой требований, изменении предмета иска или предъявления встречного иска, если новые требования становятся подсудными районному суду, а другие остаются подсудными мировому судье, все требования подлежат рассмотрению в районном суде. В этом случае, если подсудность дела изменилась в ходе его рассмотрения у мирового судьи, последний выносит определение о передаче дела в районный суд и передает дело на рассмотрение в районный суд (ч. 3 ст. 23 ГПК РФ). Отсутствие подобной нормы породило бы возможность предъявления практически любых требований к мировому судье, чтобы за счет их последующей корректировки избежать "федеральной подсудности"*(12). Характерно, что симметричной нормы, обязывающей районный (городской) суд передавать дело по подсудности мировому судье в случае изменения требований, не существует; вероятно, ее существование позволило бы сторонам путем изменения требований препятствовать рассмотрению дела.
Конкуренция альтернативной и исключительной подсудности. Так, в п. 5 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом ВС РФ 04.12.2013, приводился следующий пример.
Определением Центрального районного суда г. Калининграда отказано в удовлетворении заявления ООО "Балт-Олива" о передаче дела по иску С. о государственной регистрации договора об инвестиционной деятельности между ООО "Балт-Олива" и С., ранее признанного решением суда договором участия в долевом строительстве многоквартирного дома, по правилам исключительной подсудности в Ленинградский районный суд г. Калининграда (по местонахождению многоквартирного дома).
Судебная коллегия по гражданским делам Калининградского областного суда отменила определение районного суда и передала это гражданское дело по подсудности на рассмотрение в Ленинградский районный суд г. Калининграда. Судебная коллегия указала, что заявленные С. исковые требования обусловлены отказом ответчика произвести в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" регистрацию договора, признанного судом договором участия в долевом строительстве многоквартирного дома. Принимая во внимание предмет и основания заявленного иска, требования которого сводятся к вынесению судом решения о государственной регистрации сделки с недвижимостью, можно утверждать, что к этим правоотношениям применимы положения ч. 1 ст. 30 ГПК РФ, устанавливающей исключительную подсудность. Вывод суда о том, что в данном случае действуют специальные нормы об альтернативной подсудности (ст. 17 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и ч. 7 ст. 29 ГПК РФ), является необоснованным, не соответствующим характеру спорных правоотношений.
Ранее ВС РФ предлагал в подобных случаях руководствоваться правилами альтернативной подсудности, что потребовало отзыва первоначально сформулированной рекомендации*(13).
Конкуренция исключительной подсудности и подсудности по связи дел. В силу правил исключительной подсудности иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в суд по местонахождению объекта недвижимости, однако подача встречного иска, отвечающего критериям исключительной подсудности, не отменяет правила, согласно которому встречный иск всегда предъявляется в суд по месту рассмотрения первоначального иска (ч. 2 ст. 31 ГПК РФ). Такой подход является следствием зависимости встречного иска от иска первоначального*(14). В этом положении усматривается определенный потенциал для злоупотреблений в виде искусственного изменения подсудности.
Конкуренция договорной и альтернативной подсудности. Иллюстрацией подобной конкуренции может служить следующий пример. В абз. 2 п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" установлено, что судья не вправе возвратить исковое заявление потребителя со ссылкой на нарушение правил договорной подсудности в том случае, когда истец оспаривает условие договора о территориальной подсудности спора. Это решение направлено на защиту прав потребителей от навязывания им условий договорной подсудности в типовых формах (бланках) договоров, влиять на содержание которых потребитель не может.
Представляется, что судебная практика обнаруживала и обнаруживает конкуренцию подсудностей и других видов между собой.

Налоговая льгота как категория финансового права

Статья посвящена исследованию особенностей налоговых льгот как
финансово-правового феномена. Рассматриваются теоретические и
практические проблемы, порожденные недостатками действующего правового
регулирования: разграничение налоговых льгот и смежных правовых явлений,
расширительное толкование норм, предусматривающих налоговые льготы,
допустимые критерии для определения категории налогоплательщиков и др.
Приводятся аргументы в пользу идеи о том, что предоставление на
основании нормативных правовых актов субъектов РФ субсидий
производителям товаров (работ, услуг) в размере уплаченных налоговых
платежей не согласуется с принципами бюджетной системы РФ.
[Spoiler (click to open)]
Налоговая льгота является, пожалуй, одним из самых загадочных феноменов
финансового права. С одной стороны, уяснение смысла самого термина
"налоговая льгота" не вызывает больших сложностей, тем более что
законодательство содержит определение этого понятия. С другой стороны,
ни законодатель, ни правоприменительная практика, ни даже наука до сих
пор не выработали единых критериев для отграничения налоговых льгот от
смежных правовых явлений (к которым относятся, например, предусмотренные
ст. 149 НК РФ изъятия из объекта обложения НДС). Общепринятого подхода к
пониманию налоговых льгот, их признаков и особенностей не существует,
что порождает множество теоретических и практических проблем.

Законодательное определение налоговой льготы

Ранее действовавший Закон РФ от 27.12.1991 N 2118-1 "Об основах
налоговой системы в Российской Федерации" (далее - Закон об основах
налоговой системы) не содержал какой бы то ни было нормативной дефиниции
понятия "налоговая льгота" и не определял перечень налоговых льгот
исчерпывающим образом. В этом отношении введенная в действие с 1 января
1999 г. часть первая НК РФ внесла некоторую ясность в вопрос о налоговых
льготах, так как в ст. 56 Кодекса было закреплено определение понятия
"льготы по налогам и сборам". Однако новое правовое регулирование также
не лишено недостатков.
В соответствии с п. 1 ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам
признаются "предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и
плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах
преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или
плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор
либо уплачивать их в меньшем размере". Как в наименовании, так и в самом
тексте ст. 56 НК РФ законодатель использует словосочетание "льготы по
налогам и сборам", хотя в тексте иных положений НК РФ встречается другой
термин - "налоговые льготы" (в ст. 3, 12, 17, 21, 52, 80, 88, 89.2, 356,
372, 381, 387, 395, 396 НК РФ). При этом в ст. 56 НК РФ отсутствует
специальное указание на то, что термины "льготы по налогам" и "налоговые
льготы" являются синонимами. Подобное терминологическое расхождение ст.
56 НК РФ с большей частью других положений Кодекса вряд ли может
считаться оправданным (учитывая, что норма п. 1 ст. 56 НК, будучи нормой
части первой НК РФ, закрепляющей легальную дефиницию, имеет общий
характер и универсальное значение). Например, возникает некоторая
неопределенность в вопросе о том, распространяются ли гарантии,
установленные ст. 56 НК РФ, на налогоплательщиков, которые используют
преимущества, названные в нормативном акте не "льготами по налогам", а
"налоговыми льготами".
Анализ ст. 56 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель
отказался от формулирования в законе строгого определения понятия
налоговой льготы: норма-дефиниция, закрепленная в п. 1 ст. 56 НК РФ, не
содержит необходимых критериев для отграничения налоговых льгот от иных
смежных правовых явлений.
Например, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ при расчете
налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в
виде имущества, которое получено от других лиц в порядке предварительной
оплаты налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу
начисления. Если руководствоваться исключительно критериями, указанными
в п. 1 ст. 56 НК РФ, то легко прийти к ложному выводу, что правило подп.
1 п. 1 ст. 251 НК РФ устанавливает налоговую льготу. Может сложиться
ошибочное впечатление, будто подп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ предоставляет
отдельной категории налогоплательщиков (а именно тем, кто определяет
доходы и расходы по методу начисления) преимущество, состоящее в
возможности уплачивать налог в меньшем размере (не учитывать при
определении налоговой базы доходы в виде имущества, которое получено в
порядке предварительной оплаты).
По нашему мнению, подп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ не устанавливает налоговую
льготу, а регулирует вопросы определения налоговой базы. Правило подп. 1
п. 1 ст. 251 НК РФ обусловлено особенностями самого механизма налога на
прибыль организаций, который предполагает, что для признания выручки
налогоплательщика доходом от реализации необходим собственно факт
реализации (ст. 249 НК РФ). В случае же получения налогоплательщиком
имущества в порядке предварительной оплаты товаров факт реализации (ст.
39 НК РФ) отсутствует, поэтому такой доход не учитывается при
определении налоговой базы. Кроме того, в соответствии с п. 14 ст. 270
НК РФ не учитываются в целях налогообложения также расходы в виде
имущества, переданного в порядке предварительной оплаты
налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу
начисления. Таким образом, не только доходы, но и расходы в виде
имущества, переданного в порядке предварительной оплаты, не влияют на
размер налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Нормы,
установленные подп. 1 п. 1 ст. 251 и п. 14 ст. 270 НК РФ, имеют целью
предотвратить недопоступление доходов от налога на прибыль организаций в
бюджеты бюджетной системы РФ. Они направлены на то, чтобы исключить
случаи неуплаты налога одновременно как налогоплательщиком, получившим
имущество в порядке предварительной оплаты, так и налогоплательщиком,
передавшим имущество в порядке предварительной оплаты (т.е. контрагентом
первого налогоплательщика).
Регулирует вопросы определения налоговой базы (а не устанавливает
льготы) и норма подп. 7 п. 1 ст. 251 НК РФ, согласно которой не
учитываются при формировании налоговой базы по налогу на прибыль
организаций доходы в виде основных средств и нематериальных активов,
безвозмездно полученных в соответствии с законодательством РФ атомными
станциями для повышения их безопасности и используемых для
производственных целей.
Можно привести немало подобных примеров, показывающих, что далеко не
любое преимущество, предоставляемое налогоплательщикам на основании
законодательства о налогах и сборах, является налоговой льготой.
Какими же характерными признаками обладают налоговые льготы? Учитывая,
что они принадлежат к более широкой категории правовых льгот, большое
значение для ответа на этот вопрос имеют общетеоретические подходы к
пониманию последних.
Как указывает Н.В. Витрук, льготы являются самостоятельным видом
специальных прав личности, представляющих собой "права отдельных групп
населения, которые конкретизируют, развивают и дополняют общие права
личности"*(1).
По мнению ряда других авторов, в частности А.В. Малько и И.С. Морозовой,
под льготой следует понимать "правомерное облегчение положения субъекта,
позволяющее ему полнее удовлетворить свои интересы и выражающееся как в
предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в
освобождении от обязанностей"*(2).
Что касается льгот, предусмотренных законодательством о налогах и
сборах, то в большинстве случаев они предполагают как раз освобождение
от обязанностей, а именно полное или частичное освобождение от
обязанности по уплате налога (например, в соответствии со ст. 381, 395
НК РФ).
В общей теории права принято выделять по крайней мере шесть существенных
признаков, характерных для правовых льгот. Будучи разновидностями
правовых льгот, налоговые льготы (т.е. те правовые явления, которые
законодатель признает налоговыми льготами) обладают всеми этими
характеристиками. Рассмотрим их подробнее.

Цели предоставления налоговых льгот

Первый важнейший признак налоговых льгот (как любых правовых льгот)
состоит в том, что они "сопровождаются более полным удовлетворением
интересов субъектов, облегчением условий их жизнедеятельности, что
обязательно должно осуществляться в рамках общественных интересов"*(3).
Например, в соответствии с п. 4 ст. 381 НК РФ от обложения налогом на
имущество освобождаются организации, основным видом деятельности которых
является производство фармацевтической продукции, - в отношении
имущества, используемого ими для производства ветеринарных
иммунобиологических препаратов, предназначенных для борьбы с эпидемиями
и эпизоотиями. Предусмотренная п. 4 ст. 381 НК РФ льгота направлена на
удовлетворение интересов организаций - производителей фармацевтической
продукции: они освобождаются от обязанности по уплате налога. Однако
такое освобождение осуществляется и в публичных интересах - с целью
стимулирования производства ветеринарных иммунобиологических препаратов,
предназначенных для борьбы с эпидемиями и эпизоотиями.
Налоговые льготы могут одновременно выполнять и стимулирующую, и
компенсационную функции. Например, налоговые льготы, установленные п. 3
ст. 381 и п. 5 ст. 395 НК РФ для общественных организаций инвалидов, с
одной стороны, направлены на стимулирование деятельности таких
организаций и представляют собой своеобразное "социальное поощрение их
уставных целей"*(4), а с другой - выполняют компенсационную функцию и
служат инструментом выравнивания налогового бремени, так как
законодатель учитывает ограниченные по сравнению с другими
налогоплательщиками экономические возможности таких организаций.

Налоговые льготы как средство правовой дифференциации

Вторым существенным признаком правовых льгот является то, что они
"представляют собой отклонения от единых требований нормативного
характера, выступают способом юридической дифференциации"*(5).
Применительно к налоговой сфере этот признак необходимо рассматривать в
контексте конституционных принципов налогообложения: юридического
равенства налогоплательщиков, всеобщности налогообложения и равного
налогового бремени.
Принцип юридического равенства налогоплательщиков закреплен в п. 2 ст. 3
НК РФ и предполагает, в частности, недопустимость установления
дифференцированных ставок налогов и сборов, налоговых льгот в
зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места
происхождения капитала, т.е. в зависимости от оснований, носящих
дискриминационный характер.
В свою очередь, принцип всеобщности налогообложения "означает, что
каждый член общества обязан участвовать в уплате налогов наравне с
другими"*(6). Как указал КС РФ, "налоговая льгота является исключением
из вытекающих из Конституции Российской Федерации (статьи 19 и 57)
принципов всеобщности и равенства налогообложения, в силу которых каждый
обязан платить законно установленный налог с соответствующего объекта
налогообложения"*(7). Подобного рода исключение рассматривается как
допустимое.
Принцип равного налогового бремени (неформального равенства) прежде
всего предполагает равномерность налогообложения. Последняя оценивается
"на основе сопоставления экономических возможностей различных
налогоплательщиков и сравнения той доли свободных средств, которая
изымается у всех посредством налогов, т.е. речь идет о сравнении
налогового бремени, которое несут различные плательщики"*(8).
Налоговые льготы служат важнейшим инструментом выравнивания налогового
бремени. По мнению М.В. Баглая, "справедливые льготы отдельным гражданам
исправляют этические пороки формального равенства между всеми
гражданами"*(9), т.е. установление льгот необходимо в целях соблюдения
конституционных принципов.
При этом нужно учитывать, что "обязательность установления льгот по
уплате определенных видов налогов непосредственно из Конституции
Российской Федерации не вытекает"*(10), а установление налоговых льгот
"относится к исключительной прерогативе законодателя"*(11). И
действительно, помимо налоговых льгот существуют иные юридические
средства выравнивания налогового бремени (прогрессивная шкала
налогообложения и др.). Законодатель вправе самостоятельно решать, какой
механизм целесообразно использовать в каждом конкретном случае.
Ограничение дискреции законодателя в этой сфере было бы излишним, тем
более что принцип равного налогового бремени (неформального равенства)
как таковой не предполагает обязательность установления налоговых льгот.
Вообще принцип равного налогового бремени (неформального равенства)
"направлен на то, чтобы без нарушения формального равенства плательщиков
в максимальной степени учесть неравные обстоятельства налогоплательщиков
и обеспечить соблюдение неформального равенства"*(12). Однако он не
требует учета всех возможных различий в фактическом положении
налогоплательщиков. Важны только различия в имущественном положении
разных категорий налогоплательщиков. КС РФ отмечал, что "дифференциация
режимов страховых платежей не может устанавливаться по неэкономическим
мотивам (здесь и далее в цитатах курсив наш. - Н.Ш., Т.Б.), в том числе
исходя из социальных различий и других подобных критериев, поскольку это
противоречит конституционному принципу равенства"*(13). Исходя из этого
и принимая во внимание, что налоги должны иметь экономическое основание
и не могут быть произвольными (п. 3 ст. 3 НК РФ), при предоставлении
налоговых льгот законодатель обязан всегда учитывать имущественное
положение налогоплательщиков.
Нормы, устанавливающие налоговые льготы, довольно часто оспариваются в
судах со ссылкой на несоответствие основным началам законодательства о
налогах и сборах (ст. 3 НК РФ). Однако такие нормы крайне редко признают
противоречащими принципам налогового права - в основном лишь в тех
случаях, когда противоречие носит явный характер. Например, Судебная
коллегия по гражданским делам ВС РФ пришла к обоснованному выводу о
несоответствии требованиям ст. 3 НК РФ налоговой льготы для вновь
создаваемых коммерческих организаций с иностранными инвестициями, доля
иностранных инвесторов в уставном капитале которых составляет не менее
30%. Как отметил суд, в нарушение ст. 3 НК РФ региональный законодатель
"определил основанием права получения указанной льготы место
происхождения капитала, создав при этом необоснованные преимущества при
осуществлении на территории Амурской области хозяйственной деятельности
для иностранных инвесторов"*(14). Действительно, п. 2 ст. 3 НК РФ
запрещает устанавливать дифференцированные ставки налогов, налоговые
льготы в зависимости от места происхождения капитала. В рассматриваемой
же ситуации предоставление льготы напрямую зависело от размера участия
иностранного капитала в уставном капитале организации, что явно не
соответствует требованиям ст. 3 НК РФ.
Примечательно, что еще дореволюционные исследователи указывали на
недопустимость создания тех или иных преимуществ для налогоплательщиков.
Отрицательно оценивая практику предоставления налоговых льгот
чиновникам, А.А. Исаев подчеркивал, что "чиновники должны также
подлежать налогам"*(15). По мнению Н.И. Тургенева, "каждый из граждан,
находясь под защитою правительства и законов, обязан делать
пожертвования, соразмерные его состоянию, для поддержания сего
правительства и сих законов. Одним словом: все должны споспешествовать
благу всех. Исключения в пользу некоторых частных лиц всегда вредны для
общества"*(16). Аналогичной точки зрения придерживался И.И. Янжул*(17).
Осуждал разного рода изъятия из принципа всеобщности налогообложения и
Д.М. Львов: "Когда требуют освобождения от налога, этим самым выражают,
что они желали бы пользоваться благодеяниями государства, так сказать,
за счет других плательщиков"*(18).
Интересный подход к проблеме допустимости установления изъятий из
принципа всеобщности налогообложения был предложен А.А. Исаевым. По его
мнению, "изъятия объясняются целями государства. Высшая задача
государства есть создание такого порядка, при котором наиболее полно
осуществляется идея общего блага. Государство стоит тем ближе к решению
своей задачи, чем более оно содействует росту благосостояния всех
граждан, всеобщему умственному и нравственному развитию. Поэтому
необходимо требовать свободы от налога во всех случаях, когда
привлечение к подати противоречит идее государства. Все случаи
противоречия могут быть сведены к двум разрядам: 1) от налогов должны
быть свободны все юридические лица, имеющие целью содействовать
умственному, нравственному развитию народа или же росту благосостояния
малоимущих классов. Таковы все ученые, художественные, музыкальные,
политические общества, учебные, воспитательные, богоугодные заведения...
2) второй разряд образуют физические лица, доход которых едва достаточен
для покрытия крайне необходимых потребностей"*(19).
Освобождения первого вида (по классификации А.А. Исаева) являются
инструментами льготирования и характерны для ныне действующего
законодательства: например, не подлежит обложению налогом на имущество
организаций имущество государственных научных центров (п. 15 ст. 381 НК
РФ). Освобождения второго вида (по классификации А.А. Исаева) также
предусмотрены действующим правовым регулированием. Имеются в виду
положения ст. 218 НК РФ, устанавливающие так называемый необлагаемый
минимум доходов. В соответствии со ст. 10 ранее действовавшего Закона об
основах налоговой системы необлагаемый минимум объекта налога входил в
перечень льгот по налогам. В настоящее время НК РФ уже не содержит
каких-либо указаний на то, что необлагаемый минимум доходов (по
терминологии ст. 218 НК РФ "стандартные налоговые вычеты") представляет
собой налоговую льготу.

Нормы о налоговых льготах как исключения из общих правил

Третий признак, характеризующий правовые льготы вообще и налоговые
льготы в частности, состоит в следующем: льготы всегда "выступают
правомерными исключениями, законными изъятиями, установленными
компетентными органами в соответствующих актах"*(20).
Как известно, нормы, предусматривающие исключения из общих правил, не
подлежат распространительному толкованию. По этой причине нормы,
устанавливающие налоговые льготы, не должны при применении толковаться
расширительно. Этот вывод находит подтверждение в актах КС РФ. Например,
отказывая в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Оренсал", КС РФ указал:
"Поскольку пункт 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации
предусматривает освобождение от налогообложения, т.е. налоговую льготу,
его положения не подлежат расширительному толкованию"*(21). Следует
сделать оговорку: п. 1 ст. 164 НК РФ устанавливает ставку 0% по НДС,
которая, вопреки мнению КС РФ, не является налоговой льготой с
формально-юридической точки зрения (поскольку не названа таковой
законодателем) и выступает в качестве льготы лишь в экономическом
смысле. Однако большое значение имеют сами выводы КС РФ о том, что
нормы, предусматривающие налоговые льготы, не подлежат расширительному
толкованию.
Между тем в интересах защиты прав налогоплательщиков суды иногда
распространительно толкуют нормы, устанавливающие налоговые льготы.
Например, согласно п. 15 ст. 381 НК РФ от обложения налогом на имущество
организаций освобождается "имущество государственных научных центров".
Как указал в своем информационном письме Президиум ВАС РФ, льгота,
предусмотренная п. 15 ст. 381 НК РФ, распространяется не только на
государственные научные центры, но и на федеральные
научно-производственные центры. Ссылаясь на правовую позицию Президиума
ВАС РФ, арбитражные суды обычно признают право федеральных
научно-производственных центров на применение льготы в виде освобождения
от обложения налогом на имущество организаций*(22). В то же время в
письмах Министерства финансов РФ можно обнаружить иной подход
(опирающийся на буквальное толкование положений НК РФ): федеральные
научно-производственные центры не вправе использовать льготу,
установленную п. 15 ст. 381 НК РФ, поскольку Кодексом прямо
предусмотрено ее предоставление именно государственным научным центрам*(23).
Расширительное толкование норм, предусматривающих налоговые льготы, вряд
ли можно оценивать как положительную тенденцию в современной
правоприменительной практике. Давая распространительное толкование норм
о налоговых льготах, суд, в сущности, изменяет (расширяет) круг
субъектов налоговых льгот, т.е. берет на себя функцию законодателя,
подменять которого он не вправе. Тем не менее распространительное
толкование является одним из немногих - хотя вовсе не безупречных -
средств, позволяющих на практике избежать негативных последствий
буквального применения нормы п. 15 ст. 381 НК РФ (которая остается
неизменной уже очень длительное время с момента ее принятия). Ведь
предоставление либо непредоставление льготы в зависимости от наличия
статуса государственного научного центра или федерального
научно-производственного центра означало бы нарушение вытекающего из
Конституции РФ принципа равенства налогообложения, поскольку между
упомянутыми научными центрами нет существенных различий, которые
оправдывали бы неравное правовое регулирование (как справедливо указал
Президиум ВАС РФ, "и те и другие осуществляют научную деятельность, их
государственная поддержка направлена на сохранение в Российской
Федерации ведущих научных школ, развитие научного потенциала
страны"*(24)). Если же не пытаться исправлять недостатки нормы п. 15 ст.
381 НК РФ с помощью неоправданно широкого толкования, то необходимо
ставить вопрос о ее несоответствии требованиям Конституции РФ.
Если учесть, что нормы, устанавливающие налоговые льготы, не должны
толковаться расширительно, особую важность приобретает обращенное к
законодателю требование определенности правовой нормы и ее
согласованности с действующим правовым регулированием. В п. 6 ст. 3 НК
РФ закреплен развивающий это общее требование принцип определенности
налоговых норм, согласно которому "акты законодательства о налогах и
сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно
знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить".
И хотя налоговая льгота в соответствии с п. 1 ст. 17 НК РФ не является
обязательным элементом налогообложения, действие принципа определенности
в полной мере распространяется на нормы, предусматривающие налоговые
льготы. Ведь дефектные с точки зрения юридической техники нормы,
устанавливающие налоговые льготы, создают неопределенность в вопросе о
размере налоговой обязанности, что может привести к серьезным
последствиям для налогоплательщика (в виде начисления налоговым органом
пеней, привлечения налогоплательщика к ответственности и др.). Кроме
того, правовое регулирование налоговых льгот, не отвечающее критерию
определенности, предоставляет правоприменителю необоснованно широкие
пределы усмотрения.
Тем не менее в ряде случаев КС РФ исходит из того, что требование
определенности правовой нормы нельзя абсолютизировать. Например, в одном
из своих определений КС РФ указал: "Статья 2.1 Федерального закона от 6
августа 2001 года N 110-ФЗ, устанавливая... налоговые льготы по налогу
на прибыль организаций для сельскохозяйственных производителей, не
раскрывает содержание понятия "сельскохозяйственный
товаропроизводитель". Другие федеральные законы, хотя и раскрывают
содержание данного понятия, придают ему различный смысл. Вместе с тем
все они отнесение товаропроизводителей к сельскохозяйственным связывают
с производством, переработкой и реализацией сельскохозяйственной
продукции, что само по себе не может рассматриваться как нарушение
конституционных прав заявителя"*(25). И хотя ст. 2.1 Федерального закона
от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую
Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты
законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о
признании утратившими силу отдельных актов (положений актов)
законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" устанавливала
пониженные ставки налога, которые являются налоговыми льготами только в
экономическом (а не формально-юридическом) смысле, принципиальное
значение имеют сами выводы КС РФ о допустимой степени неопределенности
норм, предусматривающих налоговые льготы.



Заключение

Проведенный анализ позволяет прийти к следующим выводам.
1. Отсрочка или рассрочка по уплате налога и инвестиционный налоговый
кредит не являются разновидностями налоговых льгот.
2. Правовые нормы, предусматривающие освобождение от налогообложения тех
или иных операций, устанавливают налоговые льготы (в отличие от
положений, указывающих на то, что определенные операции не являются
объектом налогообложения).
3. Расширительное толкование норм, предусматривающих налоговые льготы,
представляет собой негативную тенденцию в современной
правоприменительной практике. Суд не должен пытаться исправлять
недостатки законодательных норм с помощью неоправданно широкого толкования.
4. В качестве критериев для выделения категорий налогоплательщиков -
субъектов налоговых льгот могут использоваться лишь наиболее важные,
влияющие на имущественное положение налогоплательщиков существенные
признаки, из которых вытекает максимум производных.
5. Предоставление на основании нормативных правовых актов субъектов РФ
субсидий производителям товаров (работ, услуг) в размере уплаченных
налоговых платежей не согласуется с принципами бюджетной системы РФ и, в
частности, нарушает принцип единства бюджетной системы РФ.
Некоторые вопросы снятия корпоративной вуали: американский опыт и возможности его использования в российском праве

В статье на основе анализа американской литературы и судебной практики описываются отдельные аспекты доктрины снятия корпоративной вуали и связанных с ней доктрин ответственности контролирующего лица: трехфакторный тест Пауэлла, доктрины alter ego, instrumentality, единого коммерческого предприятия (single business enterprise), агентских отношений. Выделяются основные факторы и субфакторы, на основании которых суды США привлекают контролирующее лицо к ответственности по обязательствам подконтрольного лица. Затрагивается вопрос о балансе между правовой определенностью норм закона и свободой судебного усмотрения при применении этой доктрины. С учетом новых положений ГК РФ, вступивших в силу 1 сентября 2014 г., автор формулирует предложения, которые de lege ferenda могли бы способствовать развитию доктрины снятия корпоративной вуали в российском праве.

[Spoiler (click to open)]Самостоятельность организации, независимость юридической личности от ее участников - это фундаментальный принцип гражданского права. Снятие корпоративной вуали является исключением из этого принципа и в общем виде представляет собой игнорирование обособленности юридического лица от контролирующих его участников. Российское законодательство с момента принятия части первой ГК РФ в 1994 г. содержит норму, допускающую снятие корпоративной вуали*(1). Между тем в силу целого ряда причин, среди которых одной из главных является формальный подход судов при применении нормы, в России снятие корпоративной вуали на практике до сих пор используется в исключительных случаях.

В рамках реформы корпоративного законодательства нормы о снятии корпоративной вуали*(2) претерпели некоторые изменения: во-первых, солидарная ответственность основного общества наступает не только в случае дачи указаний дочернему обществу о заключении сделки, но и в случае согласия с ее заключением; во-вторых, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания членам органов управления юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Такое ограниченное реформирование вызывает сожаление, поскольку за последнее время в доктрине были предприняты серьезные усилия по научной разработке рассматриваемой проблемы*(3), включая исследование иностранного права. Наиболее тщательно исследуется опыт немецкого права. Это логично, поскольку российское право относится к континентальной правовой системе. Между тем интерес представляет доктрина снятия корпоративной вуали в американском праве, которое за долгое время выработало множество правовых приемов и инструментов, учитывающих сложные и разнообразные практические нюансы ответственности контролирующего лица по обязательствам подконтрольного.

Доктрине снятия корпоративной вуали посвящены многочисленные исследования в американской юриспруденции с начала ХХ в.*(4), и до настоящего момента она остается одной из наиболее спорных и обсуждаемых доктрин корпоративного права США. Эта доктрина является исключением из общего правила ограниченной ответственности участников юридического лица и предполагает принципиальный выбор, с которым сталкиваются все области законодательства и все правовые системы: выбор между правовой определенностью (четкостью норм) и обеспечением справедливого правосудия в конкретных делах (через гибкость норм и судебное усмотрение).

Важно отметить, что в США вопросы корпоративного права регулируются главным образом на уровне законодательства штатов. Анализ практики снятия корпоративной вуали показывает значительное расхождение в правовых позициях судов в различных штатах при толковании рассматриваемой доктрины*(5).
Представления о том, что каждая корпорация*(6) является отдельным юридическим лицом, а ответственность акционеров по общему правилу ограничена объемом вложенных ими средств, общеприняты и глубоко укоренены в гражданском праве США. Когда на рубеже XIX-XX вв. корпорациям было предоставлено право владеть акциями других корпораций, эти два принципа - независимости личности корпорации и ограниченной ответственности акционеров - были распространены на акционеров материнских компаний. Практическим результатом этого стало последовательное ограничение ответственности каждого из корпоративных уровней крупного современного коммерческого предприятия, хотя такое расширение принципа ограниченной ответственности не учитывало того обстоятельства, что единое предприятие часто осуществляет свою деятельность через множество отдельных юридических лиц. Сохранение принципа ограниченной ответственности потребовало выработки некоего "предохранительного механизма", который позволил бы избежать злоупотреблений этой привилегией.

Важно учитывать, что суды штатов не связаны прецедентами других штатов, практическое применение доктрины снятия корпоративной вуали в них различается. Однако в целом толкование правил этой доктрины примерно одинаково, а обобщения делаются федеральными судами.

По сравнению с другими правопорядками в США применение этой доктрины всегда отличалось исключительной гибкостью - решение по конкретному делу зависит от его обстоятельств и никогда четко не предопределено. Тем не менее традиционную доктрину снятия вуали широко и с неослабевающей силой критикуют по меньшей мере в течение последних пятидесяти лет. Еще в 1946 г. проф. Г.В. Баллентайн (H.W. Ballentine) отмечал, что "используемые формулы обычно не дают ни указаний, ни основания для понимания достигаемых результатов"*(7).

Широкое усмотрение суда на практике означает, что исход дела определяется главным образом непосредственным восприятием и трактовкой судьей конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Это порождает отсутствие единообразия и последовательности при разрешении споров. Стоит, однако, отметить, что это скорее особенность судоустройства всей правовой системы США, нежели недостаток доктрины снятия корпоративной вуали.

Р.Б. Томпсон (R.B. Thompson) выполнил важное эмпирическое исследование более 1500 дел, касавшихся вопроса о том, следует ли прибегнуть к снятию корпоративной вуали*(8). Он изучал влияние различных факторов в этих делах и статистику результатов рассмотрения дел.

Исследование Томпсона показало, что: 1) суды чаще принимают решение о снятии корпоративной вуали, когда истец является кредитором по договору, чем когда он выступает кредитором по деликту; 2) суды чаще снимают корпоративную вуаль, когда акционер, скрывающийся за корпоративной вуалью, является физическим, а не юридическим лицом*(9).

Тест Пауэлла, доктрины alter ego и instrumentality

Как было указано выше и часто отмечается в американской доктрине, снятие корпоративной вуали отличается нечеткостью и неопределенностью и его единственным определенным свойством является зависимость от контекста*(10). Для некоторой конкретизации и обобщения многочисленных дел по снятию корпоративной вуали были сформулированы доктрина alter ego (когда подконтрольное лицо является частью, вторым я контролирующего лица) и доктрина instrumentality (когда контролирующее лицо использует подконтрольное лицо как средство, инструмент для достижения своих целей в ущерб интересам подконтрольного лица), которые на практике зачастую пересекаются между собой и взаимозаменяют друг друга.

Суды признали, что юридическая личность является alter ego одного или нескольких акционеров в 181 случае. В 173 из них (95,58%) суд принял решение о снятии корпоративной вуали. В 75 из 1583 случаев суды сочли, что юридическая личность является инструментом одного или нескольких акционеров, и сняли корпоративную вуаль в 73 из них (97,33%). Соответственно, наблюдался очень высокий показатель снятия вуали, когда суд признавал, что юридическая личность является alter ego или инструментом акционеров*(11).

Скорее всего, такая частота снятия вуали может объясняться тем, что в большинстве штатов понятия alter ego и "инструмент" не опираются на характерные для такого рода дел доказательства. Вероятно, во многих случаях суды штатов сначала принимают решение о том, чтобы снять вуаль, и лишь затем на этом основании признают корпорацию в качестве alter ego (с учетом тех доказательств, которые представили стороны), а не наоборот.

Между тем в обеих доктринах (alter ego и instrumentality) суды при рассмотрении дел выполняют одни и те же два теста: контроль или обособленность (control/separateness) и противоправное действие (wrongful conduct), а также (хотя и не во всех случаях) устанавливают взаимосвязь между ними.
Перечисленные тесты на снятие корпоративной вуали были впервые сформулированы Ф.Дж. Пауэллом (F.J. Powell) в его известном исследовании "Материнская и дочерняя корпорации", где он предложил трехфакторный тест, предусматривающий критерии обоснованности снятия корпоративной вуали*(12).

Как отмечают К. Крэндл и Дж. Крэндл, тест Пауэлла, составленный по материалам дел штата Нью-Йорк, помогает судам в поиске ответа на вопрос о том, в каких случаях им следует игнорировать наличие корпоративной вуали в отношениях между материнской и дочерней компаниями, чтобы привлечь первую к ответственности за долги последней*(13). В американской литературе также упоминается, что тест Пауэлла, вероятно, является наиболее четко сформулированным правилом для определения условий применения снятия корпоративной вуали*(14).

В концепции alter ego центральное место занимает тест на контроль. Чтобы показать, что корпорация представляет собой dlter ego, истец должен доказать, что корпорация и ее акционеры, по существу, неразличимы*(15).

В деле Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R.*(16) - одном из наиболее часто упоминаемых дел о снятии корпоративной вуали*(17) - суд в общем виде процитировал Пауэлла и указал, что для применения судом снятия корпоративной вуали требуется доказать наличие трех элементов: во-первых, корпорация должна быть лишена самостоятельности и экономической обособленности; во-вторых, должны иметь место неправомерная цель и противоправные действия контролирующего лица; и в-третьих, должны быть признаки того, что действия контролирующей корпорации стали непосредственной причиной нанесения истцу ущерба (причинения убытков).
Интерес представляет также дело G.E.J. Corp. v. Uranium Aire, Inc.*(18), где суд указал, что "как правило, корпорация, которая владеет другой корпорацией или контролирует таковую, не отвечает по обязательствам последней, но если дочерняя корпорация является alter ego материнской корпорации, факт обособленного статуса юридических лиц не принимается во внимание". Суд также отметил, что дочерняя компания не только находилась под влиянием и управлением материнской корпорации, но между ними существовало такое единство интересов и имущества, что их обособленность была утрачена, при этом соблюдение принципа независимости юридического лица означало бы содействие недобросовестности и злоупотреблению.

Обращаясь к концепции инструмента, можно привести дело Big Four Mills, Ltd. v. Commercial Credit Co.*(19). В нем апелляционный суд штата Кентукки высказал позицию, что "то обстоятельство, что, когда одна корпорация владеет всем или значительной частью уставного капитала другой корпорации, само по себе не создает идентичности корпоративных интересов". Суд далее указал, что было бы целесообразным "игнорировать различие между юридическими лицами в тех случаях, когда его сохранение способствовало бы прикрытию мошеннических или противозаконных действий или противоречило основам публичного правопорядка в штате".
Согласно концепции инструмента помимо трех элементов, предложенных проф. Ф. Пауэллом, некоторые суды штатов для снятия корпоративной вуали иногда требуют наличия дополнительных фактов, в частности, отказываясь игнорировать принцип независимости юридического лица в тех случаях, когда корпорация является прикрытием, чтобы избежать ответственности в связи с обманными или преступными действиями*(20).

Тест Пауэлла получил развитие в практике судов практически всех штатов. Между тем значение факторов в отдельных штатах неодинаково, зачастую снятие корпоративной вуали может осуществляться только на основании двух или даже одного из них*(21). Каждый из факторов теста Пауэлла содержит набор вторичных субфакторов, при наличии которых суд делает заключение об их достаточности для снятия корпоративной вуали. Следует отметить, что большинство из таких субфакторов взаимозаменяемы и распределение их между основными факторами (контроль и противоправное действие) весьма условно. Рассмотрим более подробно описание каждого из факторов теста Пауэлла.

Фактор контроля

Прежде всего отметим, что с некоторыми различиями контроль как первая составляющая теста Паэулла признается во всех штатах*(22). При оценке этого фактора суды проверяют, имело ли место обособленное существование дочерней корпорации и чрезмерный контроль над ее повседневными операциями и решениями со стороны контролирующего лица, а также выясняют, до какой степени контролирующее лицо не учитывало независимость дочерней корпорации. В эмпирическом исследовании Томпсона "господство и контроль акционеров" является наиболее часто цитируемым фактором: он упоминается в 551 из 1583 дел*(23).

Считается, что корпоративная вуаль должна сниматься во всех случаях, когда контролирующее лицо обладает такой степенью контроля, которая значительно превосходит обычный контроль, присущий любому мажоритарному акционеру*(24), при этом под контролем понимается не просто контроль над финансами (капиталом) подконтрольного лица, но полное господство над ним. Речь идет о таком влиянии на стратегию и коммерческую деятельность (включая совершение сделок), при котором подконтрольное юридическое лицо не имеет в отношении такой сделки самостоятельной воли*(25).

Пауэлл выделял одиннадцать субфакторов, которые, как правило, подтверждают наличие контроля одной корпорации над другой: 1) материнской корпорации принадлежит весь или большая часть уставного капитала дочерней корпорации; 2) материнская и дочерняя корпорации имеют общих директоров или должностных лиц; 3) материнская корпорация финансирует дочернюю корпорацию; 4) материнская корпорация подписывается на весь акционерный капитал дочерней корпорации или обеспечивает ее учреждение иным образом; 5) дочерняя корпорация имеет явно недостаточный капитал; 6) материнская корпорация выплачивает заработную плату, а также компенсирует другие расходы или убытки дочерней корпорации; 7) дочерняя корпорация, по существу, ведет коммерческую деятельность исключительно с материнской корпорацией и не имеет активов, кроме тех, которые передаются ей материнской корпорацией; 8) в документах материнской корпорации или показаниях должностных лиц дочерняя корпорация описывается как отдел или структурное подразделение материнской корпорации, либо коммерческая или финансовая ответственность дочерней корпорации понимается как собственная ответственность материнской корпорации; 9) материнская корпорация использует имущество дочерней корпорации как свое собственное; 10) директора или руководители дочерней корпорации не действуют самостоятельно в интересах дочерней корпорации, а исполняют указания материнской корпорации в интересах последней; 11) не соблюдаются формальные правомерные требования дочерней корпорации*(26).

Проанализируем отдельно субфактор недостаточной капитализации, который является одним из самых дискуссионных для целей установления фактора контроля.
Размер капитализации корпорации часто оказывается фактором, который используется судами при оценке правильности снятия корпоративной вуали. В эмпирическом исследовании Томпсона недостаточная капитализация была обнаружена в 120 случаях, в 88 из которых (73,33%) суд принял решение в пользу снятия вуали*(27).

Достаточной капитализацией является "сумма, которая будет сочтена достаточной [для исполнения обязательства] здравомыслящим человеком с обычными знаниями в соответствующей области бизнеса и его рисков, с учетом особых обстоятельств, которые существовали на момент учреждения"*(28). При этом недостаточной капитализацией признается сумма, которая "очень мала относительно природы бизнеса корпорации и рисков, неотъемлемых для данного бизнеса"*(29).

Заслуживает внимания еще одна формулировка недостаточной капитализации: "Если корпорация организована и осуществляет коммерческую деятельность без значительного капитала таким образом, что эта корпорация не имеет в наличии достаточных активов для покрытия своих долгов, является несправедливым создание акционерами такой ненадежной организации для ухода от персональной ответственности. Попытка создать корпоративное предприятие без обеспечения достаточной основы финансовой ответственности перед кредиторами есть злоупотребление статусом независимого лица, и его использование для освобождения акционеров от долгов подконтрольной корпорации не должно юридически защищаться. Если капитал является фиктивным или незначительным по сравнению с масштабами осуществляемой коммерческой деятельности и рисками убытков, это будет основанием для отказа в использовании привилегии независимого статуса отдельного лица"*(30).

Поскольку по законодательству многих штатов не требуется выплачивать минимальную сумму капитала до начала осуществления корпорацией своей деятельности, сам по себе размер уставного капитала не играет решающей роли при квалификации недостаточности капитализации. Ключевым является вопрос о сумме средств, которая потребуется для исполнения корпорацией обязательств в ходе осуществления коммерческой деятельности.
Следует отметить, что ни в одном из штатов недостаточность капитализации не рассматривается как единственный субфактор, достаточный для установления фактора контроля*(31).

Также не решен вопрос о том, на какой момент времени следует определять недостаточность капитализации. Сейчас в литературе США преобладает точка зрения, в соответствии с которой достаточность капитализации должна устанавливаться на момент учреждения корпорации*(32). Но и она подвергается критике со стороны американских исследователей.

Если из корпорации умышленно выводятся деньги, но это происходит после того, как была установлена достаточность капитализации, то налицо злоупотребление со стороны должностных лиц корпорации (иными словами - ответственность директоров), так как на момент создания количество денежных средств у корпорации было соразмерно тем обязательствам и рискам, которые предполагались ее учредителями.

Анализ показывает, что в американской литературе имеются разногласия по поводу того, к какому из двух основных факторов относится субфактор недостаточной капитализации. Пауэлл, например, называет ее субфактором, подтверждающим наличие контроля (контролирующее лицо недобросовестно недокапитализирует подконтрольное лицо)*(33). Другие авторы считают недостаток капитализации ключевым субфактором при оценке фактора противоправных действий (контролирующее лицо выводит денежные средства из подконтрольного лица или совершает действия, которые приводят к недостаточности активов подконтрольного лица для покрытия рисков убытков от его хозяйственной деятельности)*(34).

Между тем важно определить, почему недостаточная капитализация вообще имеет какое-либо значение для ответственности контролирующего лица. Вероятно, главная причина в том, что достаточный уровень капитализации дает кредиторам некоторую гарантию надлежащего исполнения их обязательств. Если кредиторы получают такую уверенность, это положительно сказывается на развитии всего оборота.

Из этого следует, что требование о капитализации дает стимулы в необходимом объеме капитализировать компании: если у компании высокий уровень капитализации, ей будет существенно легче вступать в деловые отношения с контрагентами (продавать продукцию, получать кредиты и т.п.). Однако стоит отметить, что на практике причинная связь между требованием достаточности капитализации и положительным эффектом для оборота необязательна - кредиторы не всегда уделяют внимание финансовому состоянию юридического лица (зачастую заключение договоров обусловлено не столько надежностью контрагента, сколько конкретными обстоятельствами, интересами и нуждами самого кредитора).

Еще одной причиной, лежащей в основе требования обеспечения достаточной капитализации, является то, что оно может выступать в качестве сдерживающего фактора в отношении недобросовестных лиц, желающих злоупотребить положением корпорации для реализации своих неблаговидных целей. Если такие лица заранее будут понимать необходимость в обеспечении достаточной капитализации, они могут с учетом реального риска снятия корпоративной вуали предпочесть вообще не учреждать юридическое лицо, так как не захотят пойти на финансовые издержки, связанные с необходимостью обеспечения должного финансового состояния подконтрольной корпорации.

Профессор Р.Б. Кэмпбелл (R.B. Campbell) высказал мнение о том, что достаточность капитализации подконтрольного лица в отношениях с третьими лицами предполагается кредиторами и не следует вменять в обязанность кредитора предварительную проверку достаточности капитализации контрагента. Он пишет: "Лицо, подписывающее договор с корпорацией, вправе рассчитывать на то, что корпорация располагает достаточной капитализацией, которая позволяла бы привлекать средства в случае нарушения обязательств, и исходит из того, что кредитор полагается только на корпоративные (собственные) активы контрагента"*(35). Однако если корпорация оказалась недостаточно капитализирована на момент заключения договора, это должно давать возможность кредитору снять корпоративную вуаль, чтобы защитить свои интересы.

В обоснование последнего тезиса проф. Кэмпбелл называет две причины, по которым контролирующее лицо может быть лишено привилегии ограниченной ответственности в связи с его неосмотрительностью, которая привела к неспособности подконтрольного лица исполнить свои обязательства перед третьими лицами: во-первых, лицо, заключающее договор с корпорацией, обоснованно ожидает, что корпорация будет управляться добросовестно и прилежно; во-вторых, при совершении контролирующим лицом неправомерных действий возникшие у третьего лица - кредитора подконтрольного лица убытки должны быть распределены справедливым образом. В случае же, когда кредитор не получает исполнения от подконтрольной корпорации, суд должен определить, на кого будут отнесены убытки. Таким образом, если не снимать корпоративную вуаль, будет несправедливо относить убытки на кредитора, в то время как истинной причиной их возникновения являлась неосмотрительность контролирующего лица*(36).

Интересно отметить, что если контролирующее лицо выдает гарантию (в том числе в форме поручительства) по обеспечению обязательств подконтрольного лица, то это может лишить кредитора права ссылаться на недостаточность капитализации подконтрольного лица как своего контрагента. Американские правоведы отмечали, что когда кредитор заключает договор с корпорацией или предоставляет ей кредит, предполагается, что кредитор полагается на активы корпорации, а не на личные активы акционера. В случае же, когда контролирующее лицо дает свою гарантию, презюмируется, что кредитор заранее во многом не полагается на капитализацию самой корпорации, что существенно уменьшает значение субфактора недостаточной капитализации для снятия корпоративной вуали*(37).

Фактор противоправных действий

Фактор противоправных действий предполагает, что контролирующее лицо использует имеющийся у него контроль над корпорацией для совершения противоправных либо недобросовестных и несправедливых действий в ущерб подконтрольному лицу либо злоупотребляет имеющимися у него юридическими или фактическими полномочиями по контролю над подконтрольным лицом. Действия признаются противоправными, если они направлены на достижение ненадлежащей цели (improper purpose).
Пауэлл выделял семь субфакторов, свидетельствующих о наличии противоправных действий: 1) фактическое мошенничество (actual fraud); 2) нарушение устава подконтрольной корпорации; 3) лишение подконтрольной корпорации ее активов; 4) введение в заблуждение (misrepresentation); 5) эстоппель (лишение права ссылаться на обстоятельства, защищающие интересы подконтрольной корпорации); 6) деликт; 7) иные случаи неправомерных действий или злоупотреблений со стороны контролирующего лица*(38). Кроме того, наиболее часто к фактору противоправных действий относят такие субфакторы, как несоблюдение корпоративных формальностей, "перекачивание" средств, сделки с заинтересованностью.

В деле Brown v. Margrande Companiа Naviera, S.A.*(39) суд определил, что "требуется нечто большее [чем контроль] - например, мошенничество, противозаконность или противоправные действия, которые привели к ущербу или иску; в противном случае независимый статус юридического лица будет сохранен".
Критерий противоправных действий подразумевает довольно широкий набор субфакторов - фактических обстоятельств. Ниже рассмотрим те из них, которые часто используются судами США при квалификации противоправных действий контролирующего лица.
Для наличия контроля (возможности определять решения и действия юридического лица) достаточно установления одного из следующих обстоятельств:
- преобладающее участие в уставном капитале, которое предполагается при наличии прямой или косвенной доли участия одного лица в уставном капитале другого более 50% голосующих акций/долей, если иное не будет доказано в суде (например, если, несмотря на наличие большинства голосов, лицо не может использовать их только по своему усмотрению в силу акционерного соглашения или иного аналогичного договора). Преобладающее участие также предполагается, если контролирующее лицо имеет возможность прямо или косвенно распоряжаться менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) подконтрольного лица, при условии, что соотношение количества голосов, которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, которыми вправе распоряжаться другие участники подконтрольного лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять действия (решения) подконтрольного лица, имеющие существенное значение для хозяйственной деятельности последнего (внесение изменений в устав, увеличение уставного капитала, утверждение бюджета, одобрение крупных сделок и др.);
- договор, позволяющий контролирующему лицу определять действия (решения) подконтрольного лица (в том числе посредством обязательных для подконтрольного лица указаний);
- возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа и (или) более половины состава коллегиального органа управления подконтрольного лица (правления, совета директоров и т.п.);
- контроль в иных формах.
О наличии контроля в иных формах могут, в частности, свидетельствовать следующие факты:
- акции (доли) подконтрольного лица, составляющие преобладающее участие в его уставном капитале, находятся в доверительном управлении контролирующего лица;
- в состав органов управления обоих лиц входят одни и те же лица;
- ключевые должности в основных подразделениях (департаментах, отделах и т.п.) обоих лиц занимают одни и те же лица;
- подконтрольное лицо осуществляет свою деятельность за счет средств, полученных от контролирующего лица, финансирование со стороны контролирующего лица является единственным (либо главным) источником средств для ведения подконтрольным лицом хозяйственной деятельности;
- контролирующее лицо компенсирует убытки, понесенные подконтрольным лицом в результате хозяйственной деятельности;
- контролирующее лицо оплачивает работы и услуги, которые имеют существенное значение и необходимы для обеспечения хозяйственной деятельности подконтрольного лица;
- решения и действия органов управления подконтрольного лица не оформляются должным образом в соответствии с требованиями законодательства, устава и внутренних документов подконтрольного лица (контролирующее лицо игнорирует самостоятельность подконтрольного лица и его интересы, фактически использует подконтрольное лицо в качестве своего структурного подразделения);
- оба лица располагаются по одному адресу, работники работают в одних и тех же помещениях;
- бухгалтерский учет обоих лиц ведется централизованно одними и теми же лицами;
- распределение прибыли подконтрольного лица осуществляется в пользу контролирующего лица таким образом, что интересам и финансовому состоянию подконтрольного лица причиняется существенный ущерб.
Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль*(99). Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.
Лицо, которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления юридического лица (в том числе путем голосования "против" либо непредоставления согласия с вариантом голосования), не может быть признано контролирующим лицом такого юридического лица на этом основании.

Контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим лицом ответственность по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совершенных им действий (в том числе сделок) или бездействия, в частности, в одном или нескольких следующих случаях:
- такие действия совершены или бездействие допущено во исполнение указаний контролирующего лица;
- совершение действий направлено на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы действия (бездействие) были совершены самим контролирующим лицом и при этом такими действиями (бездействием) причинены убытки и (или) вред другому лицу;
- контролирующее лицо предоставило финансирование подконтрольному лицу для совершения определенных действий (заключение сделок и иных действий, в том числе по результатам торгов по размещению государственных и муниципальных заказов, получения лицензии и т.п.), при этом размер такого финансирования заведомо явно несоразмерен разумно предвидимым рискам ответственности контролирующего лица по соответствующим обязательствам (недостаточная капитализация);
- контролирующее лицо было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу при совершении действий подконтрольным лицом, однако не сделало этого.
Солидарно с контролирующим лицом несут ответственность лица, через которых это лицо осуществляет контроль, а также лица, совместно с которыми это лицо осуществляет контроль.

Судам также следует учитывать, что основное хозяйственное товарищество (общество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным с согласия основного хозяйственного товарищества (общества) (п. 3 ст. 401 ГК РФ), только если имеются дополнительные обстоятельства, свидетельствующие о том, что такие сделки были прямо обусловлены действиями основного хозяйственного товарищества (общества).
Третье лицо - кредитор дочернего общества (подконтрольного лица) может предъявить требование солидарно к контролирующему и дочернему (подконтрольному) лицу. Такое требование может быть основано как на договоре, так и на деликте (глава 59 ГК РФ).
В статье исследуются подходы к коллизионному регулированию вопросов формы сделки. Особое внимание уделяется радикальным изменениям, которые были внесены в ст. 1209 ГК РФ Федеральным законом от 30.09.2013 N 260-ФЗ. Эти изменения анализируются автором с учетом накопленного иностранного опыта.

[Spoiler (click to open)]Специальное коллизионное регулирование вопросов формы сделки

В российском и зарубежном международном частном праве для решения вопросов формы сделки сегодня повсеместно формулируются специальные коллизионные нормы (в российском международном частном праве - ст. 1209 ГК РФ). Интересно, что вплоть до XIX в. форма сделки рассматривалась большинством ученых как один из элементов общего коллизионного регулирования договорных обязательств и подчинялась одному и тому же праву - праву страны по месту совершения сделки*(1). Обособление вопросов формы сделки происходит вместе с отказом от использования привязки к месту совершения сделки в качестве основного коллизионного решения при определении права, применимого к договорному обязательству (договорного статута). Считается, что одним из первых такое обособление произвел в 40-х гг. XIX века германский ученый К. Вехтер, который предлагал применять право суда (lex fori) при определении договорного статута, однако сохранял привязку к месту совершения сделки в отношении вопросов ее формы*(2). Эта идея получила логическое развитие у Фр.К. фон Савиньи: используя привязку к месту исполнения договорного обязательства для определения договорного статута, он одновременно выделял вопрос формы сделки и допускал субсидиарное применение к нему права страны по месту совершения сделки*(3).

Подход, предложенный Фр.К. фон Савиньи, во многом предопределил вектор дальнейшего развития коллизионного регулирования вопросов формы сделки в иностранном международном частном праве: при сохранении связи с договорным статутом для формы сделки одновременно используется привязка к месту совершения сделки, которая со временем приобретает статус полноценной альтернативной привязки*(4). Альтернативный характер коллизионной нормы означает, что для признания сделки действительной с точки зрения формы достаточно выполнения правил, установленных хотя бы одним из правопорядков, к которым отсылают альтернативные коллизионные нормы. Если хотя бы один из этих правопорядков признает формальную действительность сделки, то не имеет правового значения то обстоятельство, что другие правопорядки считают правила о форме сделки несоблюденными, а сделку недействительной.

Почему развитие коллизионного регулирования пошло по пути формулирования альтернативной коллизионной нормы о применении как договорного статута, так и права страны места совершения сделки?

Сохранение применения договорного статута в иностранной литературе, как правило, объясняется тем, что вопросы формы и содержания сделки тесно связаны между собой, а потому разумным ожиданиям сторон соответствует применение одного и того же права*(5). Необходимость дополнительного использования привязки к месту совершения сделки для вопросов формы в XIX в. обычно объяснялась тем, что интересы сторон требуют оперативного получения информации о формальных требованиях к сделке и такую оперативную информацию стороны могли получить только о праве страны, в которой они находились в момент совершения сделки. Более того, отмечалось, что, находясь в момент заключения договора на территории определенной страны, стороны могли быть просто лишены фактической возможности выполнить те формальные требования, которые предписывались правом, применимым к договору (например, удостоверить договор у государственного или муниципального служащего определенного государства).

Однако эта аргументация, которая выглядела уместной в XIX в., когда основной международный оборот был связан с ярмарочной торговлей или международными выставками, на которых договоры заключались в присутствии сторон или их представителей, теряет свою убедительность в современных условиях, когда большая часть международных контрактов заключается дистанционно ("между отсутствующими") с использованием электронных средств связи, а юридические советы коммерсанту гораздо проще и быстрее получить от консультантов по своему местонахождению.

Поэтому в последние десятилетия обоснование альтернативной привязки к месту совершения сделки меняется. На первый план выходит аргумент о необходимости защиты имущественного оборота от повышенных рисков, с которыми коммерсанты сталкиваются при выходе на международные рынки*(6). В связи с этим говорится о становлении принципа свободы формы (freedom of form) в сфере международной торговли. Он призван бороться с устаревшими и сомнительными формальностями в национальных правопорядках, которые выступают одним из юридических препятствий для свободного трансграничного перемещения товаров и услуг*(7).

Дополнительно отмечается, что привязка к месту совершения сделки помогает обеспечить предсказуемость и определенность решения вопроса о форме сделки, если стороны не достигли прямо выраженного соглашения о выборе договорного статута, поскольку определение договорного статута на основании подразумеваемого соглашения сторон или объективных коллизионных норм может быть неожиданным для сторон*(8).

Эти соображения получают обобщенное отражение в принципе favor negotii ("в пользу [действительности] сделки"), в соответствии с которым альтернативное применение нескольких правопорядков объясняется доминированием интереса сторон и международного оборота в сохранении действительности сделки с точки зрения требований к ее форме*(9).

Интересно отметить, что принцип favor negotii можно не менее успешно реализовывать и с использованием других коллизионных привязок. Так, в ст. 11(2) Регламента ЕС от 17.06.2008 N 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Регламент Рим I), в качестве дополнительной альтернативной привязки при заключении договора между отсутствующими введена привязка к местонахождению любой из сторон в момент заключения договора. В связи с уменьшением роли места совершения сделки в современном международном обороте (во многих случаях оно носит чисто случайный характер или вообще выступает своего рода юридической фикцией)*(10) следует ожидать, что развитие коллизионного регулирования пойдет по пути все более активного использования других альтернативных привязок, которые будут дополнять привязку к месту совершения сделки или приходить ей на смену*(11).

Отечественное международное частное право: особый путь

В советский период коллизионное регулирование вопросов формы сделки резко отдалилось от зарубежных подходов. Это было связано прежде всего с жесткими требованиями советского законодательства к форме и порядку подписания внешнеэкономических сделок советскими организациями, которые являлись элементом государственной монополии внешней торговли*(12).

Советская наука всеми силами стремилась обосновать применение этих правил как в советских, так и в иностранных судах к любым сделкам с участием советских организаций. В этих целях соответствующие правила предлагалось считать элементом советского публичного порядка и частью личного закона советских организаций: "Советское государство, осуществляя монополию внешней торговли и предоставляя своим организациям "право выхода на внешний рынок", устанавливает ряд условий, в частности определяет форму и порядок подписания этих сделок. Соответствующие нормы советского права, устанавливаемые в силу государственной монополии внешней торговли, относятся к нормам советского публичного порядка в том смысле, что они вытесняют применение норм иностранного права относительно подчинения формы сделки закону места ее совершения (ст. 125 ОГЗ)... Данные нормы следует квалифицировать как нормы личного статуса советских организаций: организации и их представители не управомочены на совершение сделок в устной форме, хотя бы такая форма признавалась законом места совершения сделки. Личный же статус советской организации и в иностранном суде может определяться лишь по советскому закону"*(13).

После распада СССР в российском законодательстве были сохранены правила об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, которые, однако, были помещены среди норм о форме сделок (п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ в первоначальной редакции)*(14). Их обязательное применение предлагалось обеспечивать за счет квалификации этого правила в качестве сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения) в значении ст. 1192 ГК РФ*(15).
Продолжение применения правила об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки после отказа от государственной монополии внешней торговли было обусловлено установлением в России специального публично-правового механизма контроля за соблюдением правил валютного и таможенного законодательства (правило об обязательной репатриации валютной выручки, разрешительный порядок совершения некоторых валютных операций, необходимость оформления паспорта сделки, отражающего основные положения международного контракта)*(16).

В результате и в российском международном частном праве вплоть до последнего времени фактически доминировала привязка к праву суда (lex fori), которая применялась ко всем внешнеэкономическим сделкам с участием российских юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 2 ст. 1209 ГК РФ в первоначальной редакции).

С учетом этой исторической ретроспективы становится понятным, почему указания на возможность альтернативного применения договорного статута не было даже в общем коллизионном правиле (п. 1 ст. 1209 ГК РФ в первоначальной редакции), которое подлежало применению в российских судах в тех редких случаях, когда спор не вытекал из внешнеэкономической сделки с участием российского юридического лица или индивидуального предпринимателя. Коллизионное регулирование формы сделки было пронизано императивностью, в рамках которой применение договорного статута, выбираемого самими сторонами контракта, выглядело неуместным: "При разрешении вопроса о том, право какой страны должно быть применимо в каждом конкретном случае, всегда проводится различие между формой сделки и содержанием правоотношения, основывающегося на сделке. Другими словами, вопрос о праве, подлежащем применению к форме внешнеторговой сделки, и вопрос о праве, регулирующем правоотношения по сделке, решаются раздельно"*(17).

Радикальные изменения регулирования вопросов формы сделки произошли в ходе реформы российского гражданского законодательства. В соответствии с Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" с 01.09.2013 был признан утратившим силу п. 3 ст. 162 ГК РФ, а согласно Федеральному закону от 30.09.2013 N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации" с 01.11.2013 действует совершенно новая редакция ст. 1209 ГК РФ.

Произошедшая законодательная реформа имеет следующие наиболее важные черты. Во-первых, произошел отказ от императивного применения права суда (lex fori) в отношении любых внешнеэкономических сделок с участием российских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей*(18). Возобладала точка зрения о том, что потребность в обеспечении обязательной письменной формы уже не является столь насущной (в частности, произошла существенная либерализация российского законодательства о валютном регулировании)*(19). Следует признать преувеличенными опасения критиков реформы, которые утверждали, что отказ от правила об обязательной письменной форме приведет к дезорганизации системы российского валютного и таможенного контроля. При совершении операций, влекущих пересечение товаром границ или совершение денежных платежей, оформляются коммерческие документы, фиксирующие информацию, которая необходима для целей осуществления публично-правового контроля (заказы, счета на оплату, накладные, упаковочные листы, иные документы, подтверждающие отгрузку товара). В связи с этим достаточно отметить, что таможенный контроль существует во всех странах мира, но требование об обязательной письменной форме международных контрактов установлено в гражданском законодательстве небольшого числа развивающихся стран, причем их количество постоянно сокращается.

Во-вторых, в результате реформы из российского гражданского законодательства исчезли все нормы, в которых встречалось понятие внешнеэкономической сделки. В связи с этим будет правильно поставить вопрос о полном отказе от использования этой специфической категории в российской судебной практике и доктрине, поскольку она зародилась в советском международном частном праве в силу особой исторической ситуации (государственной монополии внешней торговли) и незнакома зарубежным правовым системам*(20). На смену понятию внешнеэкономической сделки должны прийти категории "международный контракт" или "трансграничная сделка", обозначающие любую сделку (договор) с иностранным элементом*(21).

В-третьих, произошел возврат к использованию договорного статута в качестве одной из альтернативных привязок. Новая редакция абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ говорит об альтернативном применении права страны, подлежащего применению к самой сделке. Под таким правом следует понимать право, применимое к договорным обязательствам (ст. 1210-1214, 1216 ГК РФ), право, применимое к обязательствам из односторонних сделок (ст. 1217 ГК РФ), либо (в части формы доверенности) право, применимое к отношениям добровольного представительства (ст. 1217.1 ГК РФ). Следует отметить, что такой возврат был подготовлен в том числе положениями некоторых двусторонних договоров о правовой помощи с участием России (и ранее - СССР), в которых альтернативная привязка к договорному статуту использовалась и прежде*(22).

Таким образом, спустя почти столетие отечественное коллизионное регулирование вопросов формы сделки наконец избавилось от пережитков советского периода и в целом вернулось в русло общемировых тенденций развития.

Проблемы определения права, регулирующего существо сделки

Использование в новой редакции п. 1 ст. 1209 ГК РФ акцессорной привязки к праву, регулирующему существо сделки, порождает целый ряд практических вопросов, которые ранее не обсуждались в российской доктрине.

Начнем с того, что стороны могут выбрать договорный статут и после заключения договора, причем по общему правилу такой последующий выбор применимого права имеет обратную силу с момента заключения договора (п. 3 ст. 1210 ГК РФ). В связи с этим возможны две проблемные ситуации*(23). В первом случае в соответствии с первоначальным договорным статутом договор считался действительным с точки зрения требований к форме, однако новый договорный статут, выбранный сторонами позднее, устанавливает более строгие требования к форме сделки, которые оказываются нарушенными. Но возможно и обратное, когда первоначальный договорный статут считал правила о форме сделки несоблюденными, однако положения нового договорного статута являются более либеральными.
Поскольку мы исходим из того, что обе стороны заинтересованы в действительности заключенного ими договора, следуя принципу favor negotii, мы должны в обеих ситуациях признать, что требования к форме сделки соблюдены и договор является действительным с точки зрения его формы. Для достижения этого результата в рамках первой ситуации в п. 3 ст. 1210 ГК РФ было внесено дополнение, согласно которому обратное действие последующего выбора применимого права не должно затрагивать действительность сделки с точки зрения требований к ее форме. Этот подход используется также в зарубежных странах*(24).

Во второй ситуации применение нового договорного статута прямо вытекает из общего правила об обратной силе последующего выбора применимого права. Некоторые специалисты пытаются поставить этот вывод под сомнение. Так, известный английский коллизионист П. Норт высказывал мнение о том, что недействительный договор невозможно оживить путем выбора другого применимого права*(25). Однако это мнение не имеет достаточных оснований. Во-первых, в "оживлении" недействительного договора нет ничего парадоксального: институт конвалидации недействительной сделки хорошо знаком материальному праву многих стран*(26). Во-вторых, именно такое решение соответствует принципу favor negotii, лежащему в основе коллизионного регулирования вопросов формы сделки. При этом интересы третьих лиц не могут пострадать, поскольку последующий выбор применимого права в любом случае не ущемит их права (п. 3 ст. 1210 ГК РФ)*(27).

Либеральное решение для второй ситуации преобладает в зарубежной доктрине. В одном из ведущих германских комментариев эта ситуация метко квалифицируется в качестве "конвалидации с помощью изменения применимого права" (Heilung durch Statutenwechsel)*(28). Иными словами, в результате последующего выбора применимого права ранее формально недействительный договор может превратиться в действительный, однако не может стать недействительным договор, который ранее таковым не являлся*(29).

Интересно отметить, что в результате применения описанного правила в п. 3 ст. 1210 ГК РФ можно увидеть еще одну альтернативную привязку, которая способна придать действительность договору с точки зрения требований к форме. Совмещение общих правил п. 1 ст. 1209 и п. 3 ст. 1210 ГК РФ дает следующий набор альтернативных привязок, при этом соответствие правилам о форме сделки хотя бы одного из этих правопорядков является достаточным для вывода о действительности договора:
- право, первоначально применимое к существу сделки (первоначальный договорный статут);
- право, которое было выбрано для существа сделки в последующем (последующий договорный статут);
- право места совершения сделки;
- российское право, если хотя бы одной из сторон сделки выступает лицо с российским личным законом.
Следующая проблема связана с предоставляемой сторонам договора возможностью выбрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Если стороны воспользовались этой возможностью и выбрали различные правопорядки для отдельных частей договора, то какое право тогда следует считать правом страны, подлежащим применению к самой сделке в значении п. 1 ст. 1209 ГК РФ?

Официальный отчет к Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, содержит следующий комментарий*(30): "В таком случае разумным выглядит применение права, регулирующего часть договора, наиболее тесно связанную со спорным условием, от которого зависит его формальная действительность"*(31). В иностранной литературе отмечается, что этот подход может эффективно работать только в отношении так называемого вертикального (объектного) расщепления применимого права*(32), когда в одном документе оказываются объединенными обязательства, относящиеся к нескольким разным объектам (например, один договор предусматривает поставку нескольких разных партий товара либо один договор регулирует как поставку товара, так и оказание сопутствующих услуг)*(33).

Представим, что в одном договоре стороны урегулировали как куплю-продажу жилого дома, так и приобретение новой мебели для него, причем купля-продажа жилого дома подчинена праву страны А, а купля-продажа мебели - праву страны В*(34). Тогда формальную действительность купли-продажи жилого дома мы должны проверить по праву страны А, а мебели - по праву страны В. Предположим, что по праву страны А требования к форме договора купли-продажи недвижимого имущества не соблюдены, в отличие от права страны В, которое допускает куплю-продажу мебели в любой форме. Можем ли мы на этом остановиться и констатировать, что стороны связаны только обязательствами из купли-продажи мебели*(35)?

Очевидно, что нет. В материальном праве большинства стран есть норма, которая аналогична ст. 180 ГК РФ: "Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части"*(36). Следовательно, в описанной ситуации мы должны проверить, соответствует ли сохранение действительности только части сделки разумным ожиданиям сторон*(37). По всей видимости, в приведенном примере такой вывод сделать нельзя, поскольку покупатель приобретал мебель для нового дома, поэтому невозможность покупки этого дома свидетельствует о том, что, скорее всего, он не заинтересован в получении мебели отдельно. В результате мы должны прийти к выводу о недействительности договора в целом*(38).

Возможность сторон выбирать различное применимое право для отдельных частей одного договора порождает еще один интересный вопрос: вправе ли стороны в качестве такой отдельной части договора рассматривать саму форму сделки и выбрать для нее применимое право, отличное от того, которое регулирует все остальные аспекты договора? Следует отметить, что этот вопрос вызвал ожесточенные дебаты в иностранной литературе. Сторонники наличия такой возможности отмечают, что вопрос формы сделки отделим от остальных аспектов договора, о чем свидетельствует само наличие специальных коллизионных норм, в силу которых к форме сделки может применяться не договорный статут, а иное право*(39). По их мнению, предоставление сторонам возможности выбора отдельного применимого права для формы сделки также находится в русле принципа favor negotii, который является центральным для коллизионного регулирования договорных обязательств*(40). Противники предоставления сторонам такой возможности указывают на то, что с точки зрения материального права форма сделки является не отдельной частью договора, а условием действительности договора в целом (Geltungsbedingung fuer den gesamten Vertrag)*(41). Они также отмечают, что вопросы формы сделки изъяты из-под действия общих правил об автономии воли сторон (в российском международном частном праве это правила ст. 1210 ГК РФ) и подчинены специальным правилам (в российском международном частном праве это правила ст. 1209 ГК РФ). А последние правила содержат акцессорную привязку вопросов формы сделки к договорному статуту контракта, не предусматривая возможность их вычленения из сферы действия договорного статута*(42). Наконец, обращается внимание на то, что в материальном праве требования к форме сделки, как правило, носят императивный характер (сторонам не предоставляется возможность снижения требований к форме сделки), а потому в ситуации отделения права, применимого к форме сделки, от остальных правил договорного статута может быть заблокирована защитная функция формы сделки*(43).

Представляется, что в отношении указанных выше догматических возражений можно привести убедительные контрдоводы. Допуская определение права, применимого к форме сделки, на основании договорного статута, который стороны выбирают сами, законодатель демонстрирует свою приверженность диспозитивному коллизионному регулированию в этой сфере*(44). Если стороны имеют возможность косвенно повлиять на статут формы сделки путем выбора права для договора в целом, а также путем выбора места заключения договора, то возникает вопрос о том, чьи интересы будут ущемлены, если сторонам будет предоставлена возможность прямого выбора применимого права только для вопросов формы сделки. При этом заслуживающие внимания публичный интерес и интерес заведомо слабой стороны договора уже учтены законодателем в специальных коллизионных нормах (п. 3 и 4, абз. 3 п. 1 ст. 1209 ГК РФ), которые исключают либо существенно ограничивают влияние сторон на определение права, применимого к форме сделки.

Отметим, что российское право подсказывает еще один аргумент в пользу допустимости предоставления сторонам возможности выбора отдельного права для вопросов формы сделки. В соответствии со ст. 444 ГК РФ стороны могут самостоятельно определить место заключения договора, которое, по всей видимости, может отличаться от места фактического заключения договора (местонахождения лица, направившего оферту).

Приведенный выше анализ показывает, что в действительности оба подхода, высказываемые в доктрине континентальных стран, в значительной степени схожи между собой. Они основаны на использовании коллизионных норм о форме сделки, но в рамках второго подхода эти нормы дополняются указанием на возможность альтернативного применения права суда. Важно отметить, что в странах континентального права всерьез не рассматривается вариант, в соответствии с которым суд должен всегда применять только отечественные нормы о допустимых средствах доказывания и полностью игнорировать иностранные правила на этот счет.
В российском международном частном праве отсутствует аналог специального правила ст. 14(2) Римской конвенции 1980 г. (ст. 18(2) Регламента Рим I). Однако коллизионные нормы о форме сделки традиционно включают у нас альтернативную привязку к российскому праву (праву суда). В результате можно сделать вывод о том, что российская норма абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ совмещает идеи, которые в западноевропейском коллизионном регулировании выражаются с помощью нескольких разных статей (общих правил об определении статута формы сделки и специального положения о праве, применимом к допустимым средствам доказывания). А потому следует прийти к выводу о том, что анализируемые правила по российскому праву должны квалифицироваться в качестве материально-правовых норм и элемента понятия формы сделки. С учетом этого российский суд должен применять к ним ст. 1209 ГК РФ, а иностранный суд (если он использует квалификацию lege causae по российскому праву) - норму п. 1 ст. 162 ГК РФ как составную часть российского гражданского права. Следует отметить, что этот вывод находит поддержку в российской доктрине*(103).

Вывод

Норма п. 2 ст. 1209 ГК РФ в первоначальной редакции предусматривала императивное применение российского права (lex fori) для вопросов формы любой внешнеэкономической сделки с участием российского юридического лица или индивидуального предпринимателя, что практически делало невозможным обращение к иностранному праву. Исключение этой нормы, обусловленное отменой п. 3 ст. 162 ГК РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, открыло возможность для полноценного коллизионного регулирования вопросов формы сделки с применением нескольких альтернативных коллизионных привязок, в том числе привязки к праву страны, регулирующему существо соответствующей сделки. Новые коллизионные нормы ставят перед российской судебной практикой и доктриной многочисленные вопросы, при ответе на которые важно использовать накопленный иностранный опыт. Сближение российского и зарубежного коллизионного регулирования статута формы сделки позволяет этот иностранный опыт успешно использовать.
Субсидиарное поручительство: проблемы осуществления кредитором прав после завершения банкротства основного должника

В статье исследуется комплекс проблем, возникающих при осуществлении
кредитором требования из субсидиарного поручительства. По мнению автора,
те формы поручительства, где условием предъявления требования к
субсидиарному должнику является доведение до конца процедуры взыскания
долга с основного должника (поручительство с условием возмещения
убытков), нуждаются в концептуальном реформировании. В настоящее время
такое обеспечение ввиду слабой акцессорной связи с основным долгом не
может эффективно функционировать по правилам, предусмотренным § 5 главы
23 ГК РФ о поручительстве.

[Spoiler (click to open)]В п. 1 ст. 399 ГК РФ указано, что до предъявления требований к лицу,
которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями
обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности
другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную
ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному
должнику. Если последний отказался удовлетворить кредитора или кредитор
не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование,
это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную
ответственность.

Приведенной нормой исчерпывается описание общих правил института
субсидиарной ответственности в российском законодательстве. Столь скупое
определение, конечно же, не удовлетворяет всех потребностей современного
хозяйственного оборота. Поэтому закономерно, что многие пробелы
восполняются уже в ходе правоприменительной практики и становятся
предметом научных дискуссий.

Одним из главных недостатков регулирования этих отношений в научной
литературе называют смешение понятий "субсидиарное обязательство" и
"субсидиарная ответственность"*(1). Оба случая суды рассматривают лишь
сквозь призму ст. 399 ГК РФ, которая помещена в главе 25
"Ответственность за нарушение обязательств". Это очевидные недостатки
законодательной техники. Рассуждая на эту тему, Е.А. Суханов справедливо
отмечает: "При этом лицо, несущее такую дополнительную ответственность,
совсем не обязательно является сопричинителем имущественного вреда,
нанесенного потерпевшему, а во многих случаях вообще не совершает
каких-либо правонарушений (например, поручитель, субсидиарно отвечающий
за должника в случаях, предусмотренных ст. 363 ГК) (здесь и далее в
цитатах курсив наш. - Л.С.)"*(2).

Какие же характерные черты имеет институт субсидиарности? Что общего у
субсидиарной ответственности и субсидиарного обязательства?

Встречается мнение, что конституирующим элементом субсидиарной
ответственности является исполнение чужого долга субсидиарным должником
в качестве санкции за свое противоправное поведение*(3). Полагаем его
ошибочным по следующим причинам.

Во-первых, такой подход абсолютно не раскрывает понятие субсидиарности,
поскольку в этом значении оно неприменимо к субсидиарным обязательствам.
Ведь нельзя же сказать, что субсидиарный поручитель несет
ответственность в качестве санкции за свое противоправное поведение.
Такое толкование лишь увеличивает пропасть между субсидиарной
ответственностью и субсидиарным обязательством.

Во-вторых, иногда исполнение чужого долга в качестве санкции за свое
противоправное поведение может быть наложено не только по правилам
субсидиарности, но и по правилам о солидарности. Например, в абз. 2 п. 2
ст. 105 ГК РФ указано, что основное общество (основное товарищество),
которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с
ним, обязательные указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по
сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний*(4).
Возникает вопрос: как конституирующий элемент субсидиарной
ответственности лег в основу солидарной ответственности? Это лишний раз
подтверждает уязвимость предложенного подхода.

Представляется, что ключом к пониманию природы субсидиарности служит
принцип очередности предъявления требований к должникам. Речь идет о
хронологической последовательности принимаемых мер по взысканию: сначала
основной должник, затем - субсидиарный. Это универсальный критерий,
который характерен и для субсидиарной ответственности, и для
субсидиарного обязательства.

Так, Е.А. Суханов обращает внимание на следующее: "...субсидиарные
обязательства имеют место при множественности лиц на стороне должника,
т.е. могут быть либо пассивными, либо смешанными. От долевых и
солидарных обязательств они отличаются невозможностью для кредитора
предъявить требование об исполнении полностью или в части сразу же к
субсидиарному должнику, минуя основного"*(5). Схожие тезисы можно
встретить и у зарубежных специалистов: "Только при субсидиарном
поручительстве поручитель и должник осуществляют компенсацию долга
кредитора на основе очередности. При этом к должнику следует обращаться
в первую очередь, а к поручителю - во вторую"*(6). То же самое
характерно и для субсидиарной ответственности.

Наиболее внятно по этому поводу высказывается К.Н. Предеин: "Понятно,
что в отношениях поручительства, так же как и в случаях с солидарностью,
нельзя говорить о субсидиарной ответственности в чистом виде. Поручитель
не несет дополнительной ответственности за должника, а отвечает
самостоятельно. Законодатель же, ссылаясь на субсидиарную
ответственность, имеет в виду не ее саму, а только ее принцип -
очередность предъявления требований со стороны кредиторов"*(7).

Следует иметь в виду, что условия очередности предъявления требований к
субсидиарному должнику могут быть как мягкими, так и строгими.
Классические представления о субсидиарности предполагают строго
резервный характер дополнительного источника удовлетворения, поскольку к
нему кредитор может обратиться лишь в самом отчаянном положении, не
получив исполнения за счет основного должника. Это своего рода крайняя
мера по возмещению имущественных потерь кредитора. Субсидиарность в
идеале представляет собой самый последний рубеж защиты его имущественных
интересов. И именно это является квинтэссенцией приведенного института.
Смягчение же условий очередности сближает исследуемую конструкцию с
солидарностью.

В качестве классического примера субсидиарного обязательства можно
привести конструкцию римского fidejussio, где поручитель наделялся
beneficium excusionis или ordinis*(8), т.е. возражением, позволяющим
требовать от кредитора первоначального обращения взыскания на имущество
главного должника. Более того, перед обращением к fidejussor кредитор
должен был довести это взыскание до конца. Соответственно,
параллельность процедур взыскания в отношении содолжников исключается.
По схожей модели было выстроено дореволюционное простое поручительство
(поручительство не на срок), которое описано в ст. 1558 Свода законов
Российской империи (т. Х, ч. 1): "Если поручительство в платеже суммы
дано простое, т.е. не на срок (ст. 1557), то поручитель ответствует за
долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным
должника будет подвергнуто продаже, вырученные за оное деньги
распределены между заимодавцами по установленному в законе порядку, и
затем окажется, что суммы сих денег недовольно для удовлетворения того
долга, по коему дано поручительство".

В п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик
также было указано, что в силу поручительства (гарантии) поручитель
обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за
исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При
недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по
его обязательствам перед кредитором, если законодательством или
договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника.

Изложив свое общее представление об институте субсидиарности, обратим
внимание на следующий вопрос: совместимы ли поручительство по модели
fidejussio (дореволюционного простого поручительства, или поручительства
с условием возмещения убытков)*(9) с правилами § 5 главы 23 ГК РФ о
поручительстве, а также иными общими положениями современного
обязательственного права? Рассмотрим некоторые проблемы.

Прекращение поручительства в связи с ликвидацией юридического лица -
основного должника (ст. 419 ГК РФ). По общему правилу в случае
ликвидации основного должника юридического лица поручительство
прекращается по п. 1 ст. 367 ГК РФ. В силу п. 6 ст. 64 ГК РФ требования
кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества
ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Согласно абз. 3
п. 9 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)
требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности
имущества должника, считаются погашенными. Очевидно, то же самое в силу
акцессорности должно происходить и с требованием к поручителю.

Между тем в п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О
некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"
(далее - постановление N 42) приведенные положения справедливо
скорректированы следующим образом: "Прекращение основного обязательства
вследствие исключения из единого государственного реестра юридических
лиц юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не
прекращает поручительство, если кредитор до исключения должника из
названного реестра реализовал свое право в отношении поручителя
посредством предъявления иска, заявления требования ликвидационной
комиссии в ходе ликвидации поручителя или подачи заявлений об
установлении требований в деле о его банкротстве".

Выходит, что до завершения конкурсного производства в отношении
основного должника кредитор должен предъявить требование к поручителю и
даже обратиться за судебной защитой. Экстраполируем эту логику на
fidejussio. Условием возникновения обязательства у такого поручителя
является не неисправность должника, а исчерпание возможности по
взысканию с него обеспечиваемого долга. Отсюда напрашивается вывод:
субсидиарное обязательство (из поручительства с условием возмещения
убытков) возникает в тот момент, когда обеспечиваемое обязательство
прекращается. Как в этом случае кредитору уложиться в сроки, приведенные
в п. 21 постановления N 42? По-видимому, следует успеть обратиться за
защитой в промежуток с момента вынесения определения о завершении
конкурсного производства до момента внесения в ЕГРЮЛ записи о ликвидации
юридического лица. Но это явно сжатые и крайне неопределенные сроки для
защиты нарушенных прав.

Положение усугубляется, если требование к поручителю обусловлено
исчерпанием возможности по взысканию обеспечиваемого долга как с
основного должника, так и с других обязанных лиц (других поручителей,
залогодателей и т.д.). Это форма обеспечения даже строже, чем fidejussio.

Тут вполне мыслима ситуация, когда основной должник будет ликвидирован,
а кредитор еще не успеет осуществить права из другого обеспечения.
Соответственно, обращение к поручителю станет возможным лишь спустя
значительное время после прекращения обеспечиваемого долга. Как
примирить такой сценарий с нормами действующего законодательства?

Практика и доктрина в последнее время допускают такое явление, как
"переживание" обеспечительным обязательством отсутствия действительного
долга*(10). Однако описанная ситуация еще более экзотична: обязательство
не "переживает" обеспечиваемый долг, а лишь "зарождается" после его
прекращения.
Судьба обратного требования поручителя (ст. 365, подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК
РФ). Как отмечалось выше, обеспечиваемый долг прекращается (погашается)
к моменту возникновения требования к поручителю. По сути это безнадежный
долг. Переходит ли обратное требование вообще к поручителю? С одной
стороны, на первый взгляд имущественного права уже не существует.
Соответственно, такой переход выглядит бессмысленным. С другой стороны,
если помимо основного должника имеется дополнительный обеспечительный
комплект (например, залог третьего лица, поручительство), то какова его
судьба? Может ли поручитель (из обеспечения с условием возмещения
убытков), удовлетворив кредитора после наступления согласованных
условий, воспользоваться им? Полагаем, что нет. Поручительство с
условием возмещения убытков, как нам кажется, изначально предполагает
безвозвратную фиксацию на себе имущественных потерь кредитора. Другой
вопрос: как выстраиваются внутренние отношения между таким поручителем и
другими обеспечителями (залогодателем за чужой долг, поручителем и
т.д.)? Думаем, что и они могут полностью компенсировать свои потери за
счет лица, предоставившего обеспечение с условием возмещения убытков.
Это справедливо: в отличие от иных форм обеспечения поручитель с
условием возмещения убытков имеет значительную отсрочку по времени
исполнения принятого обязательства. При этом, на наш взгляд, не стоит
лишать такого поручителя возможности суброгации: если он добровольно
полностью удовлетворит кредитора до завершения конкурсного производства,
то ему должны быть доступны все преимущества, закрепленные в ст. 365 и
подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК РФ. Это тоже справедливо: ведь он фактически
отказывается от имеющейся у него привилегии (отсрочки исполнения) и
встает в один ряд с другими обеспечителями.

Прекращение поручительства в связи с истечением срока поручительства (п.
4 ст. 367 ГК РФ). В.А. Белов, анализируя субсидиарное поручительство по
правилам ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик, обращал внимание на следующие его недостатки: "Сочетание этой
нормы с правилом ст. 208 ГК РСФСР о пресекательном трехмесячном сроке
для предъявления иска к поручителю привело к тому, что привлечение к
ответственности поручителя становилось практически невозможным. Кредитор
просто физически не успевал предъявить иск к основному должнику,
получить решение об обращении взыскания на его имущество и установить в
ходе обращения взыскания недостаточность имущества должника для
удовлетворения его, кредитора, требований"*(11). После законодательного
закрепления общего правила о солидарной ответственности поручителя
(особенно на фоне редкого применения субсидиарной конструкции) многие
забыли о существовании этой проблемы. Между тем на фоне повышения
активности в использовании субсидиарного обеспечения в хозяйственной
практике этот вопрос следует вернуть в повестку дня научного сообщества.

В п. 4 ст. 367 ГК РФ закреплено следующее правило: "Поручительство
прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на
который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если
кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения
обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к
поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не
может быть определен или определен моментом востребования,
поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к
поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства".
Из приведенной нормы следует, что поручительство прекращается, если в
течение года с момента возникновения просрочки по обеспечиваемому
обязательству кредитор не предъявит соответствующий иск к поручителю.
Как это общее правило работает в случае субсидиарного поручительства
(прежде всего поручительства с условием возмещения убытков)? Очевидно,
что при отсутствии специальной оговорки оно будет прекращаться в связи с
истечением срока к моменту завершения конкурсного производства в
отношении основного должника (ведь редкая процедура банкротства
укладывается в столь сжатые сроки). К тому же момент возникновения
просрочки чаще всего возникает задолго до возбуждения дела о банкротстве.

Что можно сделать? В первую очередь кредиторам следует задумываться об
этом на этапе подписания договора, поскольку это правило является
диспозитивным. Логичнее всего заранее оговорить, что срок поручительства
исчисляется не с момента наступления срока исполнения обеспечиваемого
обязательства, а с момента наступления условия для предъявления
требования к поручителю. Хотя и этот вариант сопряжен со значительными
проблемами в правоприменительной практике, о чем мы поговорим ниже.

Исчисление срока исковой давности в отношении требования к поручителю
(п. 1 ст. 207 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока
исковой давности по главному требованию считается истекшим и срок
исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка,
залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения
срока исковой давности по главному требованию. Императивная риторика
этой нормы фактически лишает кредитора возможности принудительного
осуществления его требования из субсидиарного поручительства. Представим
вполне реальную ситуацию, когда процедура банкротства в отношении
основного должника продолжается более трех лет. В течение этого периода
у кредитора отсутствуют основания для предъявления требования к
субсидиарному должнику - не завершено конкурсное производство в
отношении главного должника. Исходя из положений п. 1 ст. 207 ГК РФ срок
исковой давности в отношении требования из субсидиарного поручительства
с условием о возмещении убытков наверняка будет пропущен. Причем правила
исчисления этого срока давности (в отличие от срока поручительства)
носят императивный, а не диспозитивный характер.

Право поручителя на возражения против требования кредитора (ст. 364 ГК
РФ). Согласно ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против
требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник,
если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет
право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался
или признал свой долг.

Эта норма в ее буквальном применении к модели поручительства с условием
о возмещении убытков наглядно иллюстрирует беспомощность кредитора.
Любые из вышеприведенных доводов (да и многие другие, по-видимому) с
опорой на ст. 364 ГК РФ могут обессилить притязания кредитора к
дополнительному должнику.
Если стороны искренне желают воспользоваться конструкцией строгого
субсидиарного поручительства, им следует обратить внимание на
диспозитивность ст. 364 ГК РФ. В частности, есть смысл оговорить, что
поручитель не может выдвигать против требования кредитора доводы о
прекращении обеспечиваемого долга в связи исключением из ЕГРЮЛ должника
по этому долгу. Таким способом можно в некоторой степени укрепить
положение кредитора в отношениях с субсидиарным поручителем.
Складывается впечатление, что субсидиарное поручительство с условием о
возмещении убытков не адаптировано к нормам действующего ГК РФ о
поручительстве, а также иным общим положениям обязательственного права.
С точки зрения современных представлений об акцессорном обеспечении
приведенная конструкция выглядит аномально. В книге Р.С. Бевзенко
указано: "O.M. Stocker и R. Stumer называют возможность лица, выдавшего
обеспечение, своими возражениями исключить принудительное осуществление
кредитором обеспечительного права главным элементом концепции
акцессорности"*(12). Далее автор делает вывод: "Можно сказать, что
акцессорность осуществления как бы связывает все иные проявления этого
принципа в тугой узел"*(13). Что же следует из сказанного применительно
к настоящей теме? Вывод очевиден: поручительство с условием о возмещении
убытков можно назвать акцессорным обеспечением только с большой
натяжкой, его связь с обеспечиваемым обязательством гораздо слабее, чем
у иных форм поручительства (солидарное поручительство, поручительство с
условием мягкой субсидиарности).

Правоприменительная практика. На первый взгляд обозначенные проблемы
носят отвлеченный характер, поскольку лишены прикладного смысла.
Полагаем, что это заблуждение.

В отечественном праве по общим правилам условия предъявления требования
к субсидиарному должнику носят мягкий характер (ст. 399 ГК РФ). Об этом
прямо говорится в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от
20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с
применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о
поручительстве" (далее - информационное письмо N 28). В этом разъяснении
описана ситуация, когда кредитор предпринял попытку бесспорного
взыскания денежных средств с банковского счета основного должника. Эти
действия не увенчались успехом, поскольку на счете не было денег. Как
отметил Президиум ВАС РФ, в таком случае кредитор получает право
требовать исполнения от субсидиарного поручителя. Значит, доведения
процедуры взыскания до логического завершения не требуется.

Несмотря на такое регулирование, арбитражные суды при рассмотрении
требований из субсидиарного поручительства изредка проверяли исчерпание
кредитором возможности по получению исполнения из имущественной массы
основного должника. В частности, в одном из дел о взыскании
задолженности по муниципальной гарантии ФАС Уральского округа, отказывая
кредитору, указал: "Поскольку в отношении должника не закончена
процедура наблюдения, его неплатежеспособность в судебном порядке не
установлена, истец не утратил возможности удовлетворения своих
требований за счет основного должника"*(14). Очевидно, что условия
применения субсидиарности в данном случае являются неоправданно
завышенными (причем без специальных оговорок в договоре).

По-видимому, с целью упорядочения правоприменения в абз. 3 п. 35
постановления N 42 был повторно подтвержден тезис о мягкой
субсидиарности при применении правил ст. 399 ГК РФ. Однако там же
указано, что стороны имеют возможность согласовать условие о строгой
субсидиарности в договоре поручительства (абз. 4 п. 35 постановления N
42): "Судам также следует учитывать, что договором поручительства может
быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление
требований к поручителю только после наступления определенных
обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в
течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о
взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо
только в случае признания должника банкротом)".

Среди перечисленных оснований прямо не упоминается такой вариант
отлагательного условия, как завершение конкурсного производства в
отношении основного должника. Однако и свобода согласования
альтернативных условий Пленумом ВАС РФ неограниченна. Отсюда следует,
что стороны вольны предусмотреть любое условие.

Именно так этот пункт был истолкован участниками оборота, активно
использующими конструкцию субсидиарного поручительства (мы имеем в виду
фонды поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства). Они на
лету подхватили эту идею. И это уже нашло отражение в практике
арбитражных судов, где все чаще стал фигурировать тезис о
преждевременности предъявления требования к субсидиарному поручителю.
Проведенный нами анализ показал, что формулировки строгих условий
предусматривают один из следующих вариантов: исчерпание возможности по
получению удовлетворения за счет основного должника и/или за счет иных
обязанных лиц.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел дело по иску банка к фонду
поддержки предпринимательства о взыскании долга по договору
поручительства с условием о субсидиарной ответственности. Суды всех
инстанций единодушно отказали в удовлетворении иска, мотивируя свою
позицию следующим: "Руководствуясь статьями 361, 363, 399 Гражданского
кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ
"О несостоятельности (банкротстве)", приняв во внимание постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N
42, суды обеих инстанций, дав толкование условиям договора
поручительства от 24.06.2011 N 719/1, установили, что основанием для
предъявления требования к фонду является выполнение банком таких
действий, которые бы привели к очевидному результату - неполучению
разумными способами полностью или частично денежной суммы по кредитному
договору от заемщика или иных кроме фонда поручителей; при этом в
предмет доказывания по настоящему договору входит факт невозможности
получения спорной денежной суммы от иных кроме фонда обязанных лиц"*(15).


Можно сказать, что в обществе уже назрела необходимость урегулирования
рассматриваемых проблем. Их актуальность значительно выросла в последнее
время. Как показывает современная хозяйственная практика, в такой форме
обеспечения чаще других нуждаются лица, относящиеся к инфраструктуре
поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 15
Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего
предпринимательства в Российской Федерации"). В этом случае у должника
по обеспечиваемому обязательству и поручителя общие имущественные
интересы отсутствуют. Мотивы предоставления поручительства - публичные
интересы, направленные на поддержку субъектов малого и среднего
предпринимательства. Поэтому вполне ожидаемо стремление фондов ко
всяческой минимизации потерь от удовлетворения кредитора. Кредиторов
тоже устраивает такой механизм обеспечения при уверенности в абсолютной
надежности субсидиарного должника.

Отсюда можно сделать вывод, что конструкция поручительства с условием
возмещения убытков востребована хозяйственным оборотом. Соответственно,
необходимо обеспечить ее жизнеспособность. Именно по этой причине
представляется, что судам не следует ставить под сомнение
действительность оговорок о строгой субсидиарности. Вместо этого
целесообразно отдавать предпочтение тому варианту их толкования, при
котором кредитор, действуя разумно, будет иметь возможность осуществить
права из обеспечения. Иначе в ближайшее время вера участников оборота в
институт субсидиарного поручительства будет окончательно подорвана.


*(1) См.: Чепцов А.С. Особенности субсидиарных обязательств в
гражданском праве // Нотариус. 2009. N 2; Прус Е. Недостатки
субсидиарных обязательств // ЭЖ-Юрист. 2005. N 21.
*(2) Суханов Е.А. Российское гражданское право: учеб. в 2 т. Т. 1: Общая
часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права.
Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. С. 450.
*(3) См.: Савиных В.А. Субсидиарная ответственность: экономическое
содержание и правовая сущность // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. 2012. С.
59-69.
*(4) Аналогичная норма закреплена в абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ (в
редакции от 05.05.2014).
*(5) Суханов Е.А. Указ. соч. Т. 2: Обязательственное право. С. 53.
*(6) Цзянь Пин, Чжан Пэйлин. Гражданское право:учеб. Пекин, 1996. С. 230
/ цит. по: Ван Хайянь. Поручительство в системе способов обеспечения
исполнения обязательств в Китайской Народной Республике и России:
сравнительно-правовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
С. 128.
*(7) Предеин К.Н. Поручительство в современном гражданском праве: дис.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 127.
*(8) "Так, обращаясь прежде всего к римскому праву, то, как ниже будет
подробно изложено, мы видим, что кредитор имел неограниченное право
выбора между обращением взыскания на главного должника или же прямо на
поручителя. Только император Юстиниан в Новелле 4-й изменил этот общий
по Пандектовому праву порядок вещей, давая поручителю так называемое
beneficium excussionis или ordinis, т.е. право требовать, чтобы
взыскание обращено было прежде всего только на главного должника, и лишь
в случае невозможности получения полного или частичного удовлетворения
от последнего - на него, поручителя" (Нолькен А.М. Учение о
поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам.
СПб.,1884. С. 107).
*(9) Забегая вперед, отметим, что в ряде иностранных правопорядков такую
форму личного обеспечения именуют поручительством с условием возмещения
убытков.
*(10) См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М.,
2013. С. 35.
*(11) Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и
обобщения арбитражной практики. М, 1998. С. 53-54.
*(12) Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 27.
*(13) Там же. С. 28.
*(14) Постановление ФАС Уральского округа от 26.12.2006 N
Ф09-11423/06-С4 по делу N А60-11110/06-С3.
*(15) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.05.2013 по делу
N А27-13867/2012.
*(16) Постановление ФАС Поволжского округа от 10.09.2013 по делу N
А12-613/2013.
*(17) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2013 по делу
N А32-2736/2013.
*(18) Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2013 по делу N
А40-59943/12-42-266.
*(19) Здесь и далее обзор европейских правопорядков приведен по: Drobnig
U. Principles of European Law. Study group on a European Civil Code.
Personal security (PEL Pers. Sec.). Oxford, 2007. P. 244-250.
*(20) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 244.
*(21) Ibid. P. 245-246.
*(22) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 246-247.
*(23) Х. Вебер. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 149.
*(24) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 266.
*(25) Ван Хайянь. Указ. соч. С. 110.
*(26) См.: Ван Хайянь. Указ. соч. С. 113.
*(27) См. там же. С. 112.
В статье проводится сравнительно-правовой анализ зарубежной и отечественной практики создания и деятельности комплексных образований. Автором выявляются общие черты и особенности в порядке регулирования создания и деятельности корпоративных объединений различных видов, в том числе транснациональных корпораций, что позволяет сделать вывод об их сходстве с производственно-хозяйственными комплексами. Производственно-финансовый комплекс представляет собой объединение без образования юридического лица, которое может создаваться в различных формах. К таким формам относятся как холдинговые модели, так и создаваемые в результате заключения организационного договора.

The article makes comparative-law analysis of foreign and Russian practice of creation and activity of complex formations. The author reveals general features and peculiarities in the procedure of regulation of creation and activity of corporate associations of various types including transnational corporations which allow to make conclusion regarding their similarity to manufacturing-economy complexes. Manufacturing-finance complex is the association without creation of juridical person which may be created in various forms. Such forms include both holding models and those created as a result of organizational contract.

[Spoiler (click to open)]Выбирая методику научно-правовых исследований производственно-хозяйственных комплексов, создаваемых в форме корпоративных объединений, необходимо учитывать множество факторов, в числе которых основной акцент необходимо сделать прежде всего на выявлении характерных черт рассматриваемых интеграционных образований с их организационно-правовыми особенностями. Вместе с тем при проведении комплексного исследования правовых проблем создания и деятельности таких комплексов в поле зрения должны находиться такие значимые для государств с рыночной экономикой вопросы, как инновационная и социальная направленность в деятельности субъектов предпринимательства в увязке с концепциями развития современных корпоративных объединений, функционирующих в нашей стране <1>.

--------------------------------

<1> См.: Экономический рост в Российской Федерации: проблемы и перспективы (доклад рабочей группы Национального экономического совета к обсуждению на VIII Российском экономическом форуме) // Российский экономический журнал. 2003. N 3. С. 16 - 17; Винслав Ю.Б. Социальная переориентация экономических преобразований: макро- и мезоуровневые аспекты // Российский экономический журнал. 2003. N 10. С. 4 - 5, 11.



Исходя из трактовки производственно-хозяйственных комплексов как совокупности юридических лиц, создаваемых для достижения специально обозначенных целей, необходимо учитывать, что они прежде всего формируются путем объединения нескольких корпоративных субъектов для решения задач по повышению эффективности своего производства и консолидации инвестиций в условиях конкуренции на рынке продукции, товаров и услуг.

Сравнительно-правовой анализ зарубежной и отечественной (включая советский период) практики создания и деятельности комплексных образований, в которых прослеживается объединение промышленного, строительного, транспортного и финансового капитала в лице крупных компаний стран с развитой рыночной экономикой, за время второй половины XX в. и начала XXI в. показывает, что процесс консолидации товаропроизводителей как между собой, так и с инвестиционными структурами, включая банки, получает новые импульсы, обусловленные в том числе возрастающей конкуренцией в транснациональных масштабах.

Выявление общего и особенного в соответствующих элементах правовых систем различных стран, которые определяют порядок регулирования создания и деятельности корпоративных объединений различных видов, в том числе транснациональных корпораций, приводит к выводу об их сходстве с производственно-хозяйственными комплексами. Данный аспект важен с позиции адекватной оценки инвесторами национального правового режима конкретной страны предполагаемого вложения капитала в сопоставлении со сложившейся, например, в Западной Европе правоприменительной практикой гарантий его возвратности и страхования возможных рисков.

Однако, давая оценку практике и отличительным чертам формирования объединений путем интегрирования предприятий как субъектов предпринимательства в России с созданием ими комплексных образований, в том числе бизнес-групп, следует учитывать наблюдаемое столкновение двух моделей взаимодействия промышленного, транспортного, строительного, торгового и кредитно-финансового секторов российской экономики <2>. На сегодняшний день в ряде стран накоплен обширный и многообразный опыт по созданию высокоинтегрированных объединений субъектов хозяйствования, имеющих как много общего, так и отличия в сравнении с такой разновидностью производственно-хозяйственных комплексов, включающих инвестиционные структуры, как финансово-промышленные группы (ФПГ).

--------------------------------

<2> Сергеев А.М. Интеграционные процессы в российской промышленности // Бизнес, менеджмент и право. 2003. N 3. С. 66 - 69.



В значительной степени это связано с историческими обстоятельствами, состоянием производства и развитостью рыночных отношений, спецификой национальной правовой базы, а также с принципами построения антимонопольного законодательства с целью обеспечения добросовестной конкуренции в соответствующих секторах рынка. Так, производственно-финансовые комплексы в странах Западной Европы, Японии, Корее, США формируются как по традиционной модели концерна во главе с крупными промышленными корпорациями, так и в форме универсальных многоотраслевых объединений с участием банков либо инвестиционных компаний.

Характеризуя процесс создания высокоинтегрированных объединений субъектов хозяйствования в контексте нормотворческой и правоприменительной практики стран со сложившейся рыночной экономикой, необходимо отметить, что в современном западном законодательстве с учетом сформировавшихся основных юридических доктрин такие объединения называются по-разному, в том числе "связанные предприятия", "системы компаний", "организации организаций", "товарищества товариществ", "товарищества второй ступени", а также "группы компаний" или просто "группы".

При этом доктринально в определении группы сложилось два основных подхода. Согласно первому в качестве группы рассматриваются юридически самостоятельные организации (единицы), связанные отношениями экономической зависимости, а также проводящие единую хозяйственную политику. Сторонники второго подхода считают, что группой являются только такие образования, в которых один из участников обладает контролем над другими, а следовательно, между ними должны существовать отношения подчинения или субординации <3>.

--------------------------------

<3> Подробнее об этом в увязке с положениями законодательных актов отдельных западных стран см.: Герасимов О.А. Подходы к проблеме финансово-промышленной интеграции в зарубежной науке // Бизнес, менеджмент и право. 2004. N 3. С. 54 - 55 и др.



Для стран с банковско-ориентированными промышленно-финансовыми комплексами, например для континентальной Европы, Японии и Южной Кореи, основная часть накапливаемых финансовых средств сосредоточена в коммерческих банках, а их кредитная политика ориентирована на обслуживание промышленных корпораций. В таких условиях банки фактически, как правило, совмещают функции долгосрочного кредитования промышленных предприятий и контроля за их деятельностью, что обеспечивается через систему участия в капитале товаропроизводящих корпораций, включая обладание контрольными пакетами их акций. При этом в банковско-ориентированных комплексах нет полного совпадения в их организационном построении, а также в механизме правового регулирования отношений между участниками таких корпоративных объединений.

Например, в Германии центром создания финансово-промышленных групп выступают чаще всего крупные банки, вокруг которых с учетом специфики рыночных и кредитных связей происходит межотраслевая интеграция промышленных концернов с инвестиционными предпринимательскими структурами в устойчивые производственно-финансовые объединения. Так, вокруг Deutsche Bank AG группируются такие промышленные концерны, как Bosch и Siemens, а вокруг Dresdner Bank AG - концерны Hochst, Grundig, Krupp. В свою очередь, эти промышленные концерны выступают в качестве устойчивого ядра группировки множества крупных и средних предприятий. Фактически в подобных случаях наблюдается как бы двухуровневая концентрация производственно-финансовых комплексов с вхождением одного в другой.

Наряду с финансово-промышленными группами в Германии распространены объединения, в которых центром выступают не банки, а сами промышленные концерны. К числу таких можно отнести группы "ИГ Фарбениндустри", Тиссена - Оппенгейма, Флика. Особой разновидностью ФПГ в Германии являются региональные группы, играющие в экономике ФРГ существенную роль, что наиболее отчетливо просматривается на примере Баварии, где Баварский ипотечный и вексельный банк и Баварский банковский союз выступают центрами двух финансово-промышленных групп. Характерной чертой для таких региональных ФПГ в Германии является их тесная связь с местной промышленностью и правительством земель.

Анализ законодательства Германии, включая Акционерный закон (АЗ) Германии, показывает, что в этой стране принято выделять четыре основные разновидности концернов, применительно к которым в германском предпринимательском праве признается практическая потребность в наличии связанных между собой предприятий с подчинением в их отношениях интересов одного товарищества (общества) интересам другого. Так, согласно § 18 АЗ Германии допускается создание договорных концернов, предпосылкой для которых является заключение общественного договора подчинения (§ 291 АЗ). Может сложиться фактический концерн в силу единого руководства (абз. 1 § 18 АЗ) на основании преобладающего участия предприятия в уставном капитале зависимого общества.

Во Франции и Италии практикуется поддержка создания так называемых национальных чемпионов, которые, по существу, являются наиболее крупными и конкурентоспособными на мировом рынке национальными объединениями корпораций, доминирующими в определенных секторах экономики. В экономике указанных стран, а также Испании и Португалии заметную роль играют холдинговые группы, созданные с участием предприятий, осуществляющих свою предпринимательскую деятельность на основе государственного имущества.

Как показывает анализ результатов сравнения специфики правовой природы отечественных и зарубежных производственно-хозяйственных (финансовых) комплексов, совокупность юридических лиц может построить свое взаимодействие чаще всего в виде основного и дочерних обществ либо на условиях полного или частичного договорного объединения своих материальных и нематериальных активов. Такая вариантность обусловлена прежде всего экономико-правовой спецификой производственно-финансовых комплексов, которые являются относительно новой и перспективной разновидностью объединения субъектов предпринимательской деятельности в России. Для более точного их позиционирования необходимо учитывать целевое назначение, задачи и принципы формирования таких комплексных образований в условиях активных рыночных преобразований в нашей стране.

В числе целей и задач создания производственно-хозяйственных (финансовых) комплексов чаще всего выделяются технологическая или экономическая интеграция для реализации инвестиционных либо иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. Эти цели и задачи создания производственно-хозяйственных (финансовых) комплексов предопределили ряд основных подходов к формированию интеграционных образований как совокупности юридических лиц. При этом формирование таких корпоративных объединений, если исходить из примеров еще функционирующих ФПГ, может, как показывает практика, базироваться на сочетании различных подходов в зависимости не только от их целей и задач, но и от состава участников <4>.

--------------------------------

<4> Для адекватной оценки указанных признаков при создании ФПГ необходимо исходить не только из правовой, но и из экономической теории и методологии формирования и развития ФПГ в современной российской экономике, о чем см.: Пугиев А.С. Особенности формирования и управления ФПГ в условиях рыночной трансформации в России: Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. Волгоград, 2001. С. 8 - 12 и др.



Сложившиеся подходы к построению производственно-хозяйственных комплексов путем их создания в качестве совокупности юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества, свидетельствуют о возможном использовании так называемой холдинговой модели для формирования таких комплексов. В связи с этим необходимо отметить, что основу такого построения этих комплексов составляют положения ст. 105 ГК РФ "Дочернее хозяйственное общество" и ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1996 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <5> - "Дочерние и зависимые общества". Суть данных норм заключается в том, что общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором или иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

--------------------------------

<5> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм. и доп.). Далее - Закон об АО.



Таким образом, наряду с классической холдинговой моделью построения производственно-хозяйственных (финансовых) комплексов действующее законодательство не исключает возможности создания таких корпоративных бизнес-групп на договорной основе либо по смешанному принципу. На процедуру заключения и условия такого договора оказывают влияние многие факторы, среди которых важными являются цели и задачи создаваемого комплекса, состав его участников и характер консолидации их активов с учетом модели построения того или иного производственно-финансового комплекса.

Формой закрепления порядка организации и принципов регулирования правоотношения между юридическими лицами, выступающими в качестве субъектов предпринимательской деятельности и входящими в состав таких интегрированных образований, является договор об их создании и регулирование взаимодействия участников. Он используется для фиксирования совокупности согласованных условий, имеющих определяющее значение в регулировании прежде всего организационных отношений, и ему отводится ключевая роль.

Следовательно, важным оценочным фактором в деятельности корпоративного объединения является условие о том, что оно может осуществляться на основании договора о создании комплекса с учетом его организационных особенностей. Такой договор как элемент локальной правовой базы следует рассматривать в увязке с нормами действующего законодательства в качестве правового инструмента регулирования деятельности конкретного корпоративного объединения.

Являясь формой закрепления порядка организации и принципов регулирования правоотношений между юридическими лицами, выступающими в качестве субъектов предпринимательской деятельности и входящими в состав таких комплексов, данный договор относится к категории организационных. Он используется для фиксирования согласованных условий, имеющих определяющее значение в регулировании прежде всего организационных отношений между участниками таких интеграционных образований.

Для качественной подготовки такого договора необходимо учитывать ряд его концептуальных особенностей в сравнении с другими видами договорных форм в сфере предпринимательства <6>. Его назначение, как и любого другого договора, - закрепление оснований возникновения, изменения или прекращения правоотношений, а также фиксирование самого обязательства между конкретными субъектами предпринимательства <7>.

--------------------------------

<6> О правовой природе предпринимательского договора и его видах см.: Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 50 - 53; Паращук С.А. Договоры в сфере предпринимательской деятельности. Гл. в кн.: Предпринимательское право в Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 911 - 916 и др.

<7> Дойников И.В. Хозяйственное (предпринимательское) право. Метод. указ. по изуч. курса. М.: Приор-издат, 2003. С. 109 - 110.



Особо следует отметить необходимость учета его целевой направленности на обеспечение правовой организации взаимодействия нескольких юридических лиц, объединяющих свои активы для совместной деятельности в определенной сфере как основной задачи создаваемого производственно-хозяйственного (финансового) комплекса.

Характеризуя обязательственную природу данного организационного договора, следует исходить из его функций, субъектного состава и характера регулятивного воздействия на участников складывающихся отношений в связи с формированием и функционированием самой группы. При этом следует учитывать его целевую направленность в правовой организации взаимодействия нескольких юридических лиц, объединяющих свои активы для совместной деятельности в определенной сфере, как основную задачу создаваемого корпоративного объединения.

Следовательно, по своим сущностным чертам этот договор ориентирован на регулирование именно совместной деятельности, имущественную базу которой составляет полное или частичное суммирование активов участников группы. Существенной чертой такого договора является его многосторонность, он заключается с участием нескольких юридических лиц, которые имеют взаимный интерес, обусловленный общей целью их объединения. На этот аспект следует обращать внимание в правоприменительной практике, поскольку в рассматриваемом договоре нет традиционного разделения на активную и пассивную стороны, наблюдаемого в двустороннем договоре. В многостороннем договоре все участники находятся в равном юридическом положении, имея по отношению друг к другу как права, так и обязанности <8>.

--------------------------------

<8> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 388.



Одно из главных назначений договора об организации рассматриваемых комплексов - определение объема, порядка и условий объединения активов участников группы. Закрепляя в рассматриваемом договоре условия по объединению активов участников комплекса, целесообразно обратить внимание на то, что объектом такого правоотношения является конечное благо конкретного правомочного субъекта в виде интереса и по поводу чего он осуществляет такую деятельность <9>. Важность данного фактора обусловлена тем, что именно объединяемые активы в порядке их консолидации свидетельствуют о характере участия конкретного юридического лица из состава комплекса в освоении того или иного совместного инвестиционного проекта.

--------------------------------

<9> Санникова Л.В. Об объекте обязательственного правоотношения // Государство и право. 2004. N 10. С. 57 - 64.



Таким образом, такой договор необходим не только при проведении организационных мероприятий на этапе создания именно производственно-хозяйственных комплексов, но и в процессе их функционирования, а также имеет свою перспективу при консолидации субъектов хозяйствования по холдинговой модели путем объединения основных и дочерних обществ. Для комплексов, созданных по типу классического холдинга через обладание контрольными пакетами, такой договор целесообразен прежде всего для регулирования взаимодействия его участников.

Суммируя изложенное по проблемам рассматриваемых корпоративных объединений субъектов предпринимательства (хозяйствования) в русле исследуемого предмета и опираясь на приведенные доводы, можно констатировать, что производственно-финансовый комплекс представляет собой объединение без образования юридического лица, которое может создаваться в различных формах. К таким формам можно отнести как холдинговые модели с включением в состав таких объединений только корпоративных субъектов предпринимательства, так и создаваемых в результате заключения организационного договора. Одной из главных целей такого объединения капитала является повышение эффективности своей коммерческой деятельности корпоративных субъектов путем активизации инвестиционных процессов.
Статья описывает опыт проведения международного научно-практического семинара по энергетическому праву в университете города Регенсбург, Германия. В статье рассматриваются структура и принципы двустороннего российско-европейского энергетического сотрудничества, а также развитие правоотношений энергетического права в международном контексте экологического сотрудничества и права на развитие. Энергетика является областью, в которой переплетаются экономические, политические и правовые интересы, поэтому детальное правовое регулирование энергетических отношений является основным приоритетом стратегического партнерства между Россией и ЕС.

The article describes results and experience of an international scientific seminar and a policy debate took place in Regensburg, Germany in summer 2010. The article deals with the structure and main principles of the Russian-European cooperation in energy as well as recent developments in energy law in a broader international context of environmental protection and sustainable development. Energy represents the field of diverse interlacing economic, political and legal interests that is why the comprehensive legal regulation of the EC - Russia's relationship in energy should be the main priority for the strategic EC - Russia's partnership.
[Spoiler (click to open)]
Вопросы российско-европейского энергетического сотрудничества привлекают все больше внимания не только предпринимателей и практических работников, занятых в сфере энергетики, но и академических кругов <1>. Опыт проведения международных научно-практических конференций и круглых столов свидетельствует о большом интересе к данной проблематике.

--------------------------------

<1> Приятно отметить появление фундаментальных монографий по вопросам энергетического права именно в Германии: Saecker F.J. Handbuch zum Deutsch-Russischen Energierechts. Beck-Verlag. 2010. Настоящая работа является результатом успешного завершения уникального проекта, реализованного в рамках сотрудничества кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и Института германского и европейского предпринимательского права, конкурентного права и права государственного регулирования Свободного университета Берлина. В книге рассматриваются в сравнительно-правовом аспекте основные положения энергетического права, как они понимаются и применяются в России и в Германии, в том числе по всей цепочке производственно-сбытового цикла энергетического бизнеса: найти, разведать, пробурить, добыть, транспортировать, переработать и реализовать, с учетом охраны окружающей среды и социальной ответственности. Работа направлена на взаимодействие и гармонизацию, сближение правового энергетического пространства обеих стран и Европейского союза.

На русском языке издание этой книги запланировано на 2011 г. под ред. к.ю.н. П.Г. Лахно.



Одним из таких примеров может служить семинар по энергетическим отношениям Европейского союза и Российской Федерации, проведенный в университете Регенсбурга, ФРГ, в июле 2010 г. <2>.

--------------------------------

<2> Семинар проводился доцентом университета Регенсбурга Е.В. Муляровой (dr. jur.) в рамках инициативы баварского правительства по созданию и поддержке элитарного высшего образования EliteStudienGang "OstEuropaStudien" и при поддержке университета Регенсбурга. В заключительном Круглом столе и дискуссии участвовали др. Карло Галло, старший эксперт по отношениям ЕС с Россией и Восточной Европой в Control Risks Group, London, и С.С. Селиверстов, к.ю.н., партнер юридической фирмы "Соколов, Маслов и партнеры" и доцент кафедры правового регулирования ТЭК МГИМО(У) МИД России.



Уже более 15 лет университет города Регенсбурга в Баварии развивает успешное академическое и научное сотрудничество с ведущими российскими вузами, прежде всего с Московским государственным университетом им. М.В. Ломоносова. Сотрудничество, начатое в 1994 г. с небольшого спецкурса на кафедре международного права юридического факультета МГУ, переросло со временем в полномасштабное стабильное стратегическое партнерство. В 2000 г. университеты подписали договор о сотрудничестве, в 2003 г. на его основе был создан научный центр, планируется дальнейшее углубление сотрудничества путем создания совместных образовательных программ двойного диплома, LLM и программ дополнительного профессионального образования. На юридическом факультете МГУ уже несколько лет при поддержке ДААД успешно действует программа изучения немецкого права и немецкого языка, в которой ежегодно принимают участие около 50 российских студентов. Частью программы являются летние школы и стажировки в Германии. Большой популярностью среди немецких студентов пользуется летняя школа на юридическом факультете МГУ, где студенты Регенсбурга имеют возможность познакомиться с основами российского права.

Наш долголетний опыт сотрудничества свидетельствует об огромном научном и практическом интересе в подготовке специалистов, владеющих фундаментальными знаниями как немецкого, так и российского законодательства. Такая профессиональная квалификация совместно с владением иностранными языками позволяет готовить специалистов международного уровня, востребованных как в сфере преподавания и научных исследований, так и в практической сфере.

Промышленность и предпринимательская деятельность на сегодняшний день становятся все более наукоемкими. Это отражено в российской Государственной программе модернизации национальной экономики. Как сказано в федеральном Послании Президента РФ 2009 г., России "нужно не только наращивать добычу полезных ископаемых, но и добиваться лидерства во внедрении инноваций - как в традиционной, так и в альтернативной энергетике" <3>.

--------------------------------

<3> Медведев Д. Послание Федеральному Собранию 2009 года: URL: http://www.kremlin.ru/transcripts/5979.



Необходимость преодоления последствий мирового финансового кризиса и развития российской экономики отражается в том числе и на приоритетах законодательного регулирования, а именно предусматривает "такие изменения в законодательстве и в государственном управлении, которые помогут переходу всей экономики на инновационный характер развития" <4>.

--------------------------------

<4> Там же.



Сфера энергетического сотрудничества России и Европейского союза представляет в этом смысле особый интерес. Энергетика традиционно рассматривается как практическая область, правовое регулирование которой должно быть направлено прежде всего на обеспечение беспроблемного и ровного функционирования всей системы отношений.

Как показывает опыт проведенного семинара, энергетические отношения представляют собой пример тесного переплетения практических, политических, правовых и стратегических интересов. Именно такая многоплановость энергетических отношений делает их особенно интересным предметом научного исследования. При рассмотрении вопросов энергетического права речь идет не только о непосредственном правовом регулировании двух- или многосторонних отношений, но и о том, какой импульс правовые нормы дают развитию российской и европейской экономики, а также о влиянии такого регулирования на форму и правила стратегического политического партнерства между Россией и ЕС. Энергетическое сотрудничество входит, таким образом, в приоритеты "энергетической дипломатии России и Евросоюза" <5>.

--------------------------------

<5> Жизнин С. Десять лет Энергодиалога "Россия и ЕС": проблемы и перспективы / URL: http:// www.rsppenergy.ru/ main/ static.asp?art_id=1763.



При очевидном практическом значении энергетического права оно оказывает долгосрочное влияние на программы развития и приоритеты естественнонаучных исследований и технологических инноваций отдельных государств, на структуру международных отношений и на глобальную экологическую ситуацию. Такого мнения придерживаются многие российские авторы <6>.

--------------------------------

<6> Энергетика и право: Сб. научных статей / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Юрист, 2008.



Целью проведенного в Германии семинара было всестороннее изучение правовых аспектов российско-европейского энергетического сотрудничества как в плане права ЕС и российского внутригосударственного права, так и в более широком контексте многостороннего международно-правового регулирования. Особенности сферы топливно-энергетических отношений и ее сложность предопределяют характер правового регулирования ТЭК. Как пишет В.Ф. Яковлев, "энергетическое право - это сложный комплекс" <7>.

--------------------------------

<7> Яковлев В.Ф. Правовое регулирование ТЭК России // Энергетика и право. Вып. 2 / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Новая правовая культура. 2009. С. 9 - 12.



Таким образом, изучение российско-европейского энергетического сотрудничества охватило три блока вопросов: во-первых, правовое регулирование непосредственно отношений между Европейским союзом и Российской Федерацией по вопросам энергетики; во-вторых, регулирование энергетического комплекса и связанных с ним вопросов как во внутреннем законодательстве ЕС, так и во внутреннем российском законодательстве; и наконец, российско-европейское энергетическое сотрудничество было рассмотрено в более широком контексте регионального сотрудничества и многостороннего международно-правового регулирования вопросов энергетики, экологической безопасности и устойчивого развития. Такой подход позволил совместить изучение конкретного правового регулирования отношений ЕС и России с более глобальным стратегическим видением перспектив развития энергетического права.

Первый блок вопросов охватил прежде всего рассмотрение списка соглашений и договоренностей ЕС - Россия. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, подписанное в 1994 г. и вступившее в силу в 1997 г., было заключено на 10 лет. Срок его действия с 2007 г. ежегодно продлевается до выработки нового соглашения <8>. Переговоры по новому Соглашению длительное время не могли начаться из-за несогласованности позиций государств - членов ЕС в отношении РФ. Выработка полномасштабного договора, соглашение по которому было достигнуто на саммите ЕС - РФ в Ханты-Мансийске <9>, займет, очевидно, длительное время. В данный момент сотрудничество между ЕС и Россией осуществляется в рамках так называемых четырех пространств. Вопросы энергетического сотрудничества регулируются как в рамках Экономического пространства, так и в рамках одобренного сторонами в 2000 г. Энергетического диалога, цель которого состоит в развитии долгосрочного стратегического партнерства в области энергетики.

--------------------------------

<8> URL: http://www.eeas.europa.eu/russia/index_en.htm.

<9> URL: http:// www.eu2008.si/ includes/ Downloads/ misc/ JS_ Negotiation_ EU- RF_ Agreement.pdf.



В экономическом плане сотрудничество ЕС и России можно охарактеризовать как взаимозависимость: Россия является основным поставщиком энергоносителей на рынок ЕС, а страны ЕС, в свою очередь, крупнейшими импортерами из России <10>. По оценкам западных аналитиков, за последние годы Россия стала значительно более привлекательным рынком для западных инвесторов <11>. Энергетика, будучи на данном этапе технологически емкой отраслью, требует иностранных инвестиций, правовой режим которых становится основополагающей частью комплекса российско-европейского энергетического права. Правовые гарантии иностранных инвестиций представляют, таким образом, важный структурный элемент российско-европейского энергетического сотрудничества. В данной ситуации основополагающей становится роль государства, которое начинает выступать гарантом обеспечения правовой стабильности и определенности <12>. Как подчеркивается во всех документах российско-европейского сотрудничества, политический диалог сторон является основной гарантией соблюдения двусторонних обязательств <13>. Кроме того, Россия заявила о своем намерении проводить работу по сближению и гармонизации российской правовой системы и законодательства с законодательством Европейского союза "в областях наиболее активного сотрудничества между Россией и Европейским союзом" <14>. Таким образом, сфера регулирования иностранных инвестиций, в том числе в энергетической отрасли, и сближения технических и правовых стандартов сторон становится одним из ключевых вопросов взаимовыгодного двустороннего сотрудничества.

--------------------------------

<10> Communication from the Commission to the Council "Review of EU - Russia relations" (SEC (2008) 2786). COM (2008) 740 final. 05.11.2008.

<11> Lucio Vinhas de Souza, Foreign Investment in Russia. ECFIN Country Focus, Vol.5, Issue 1, 11.01.2008/.

<12> Губин Е.Л. Государственное регулирование отношений в сфере нефтегазового комплекса России: правовые вопросы // Энергетическое право. 2006. N 2. С. 55 - 59; Салиева Р.Н. Организационно-правовые основы государственного регулирования предпринимательства в нефтегазовом секторе экономики // Научные труды РАН. Вып. 3. В 3 т. М.: Юрист, 2003. Т. 1. С 830 - 835.

<13> Например, Договор о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и РФ. URL: http:// ec.europa.eu/ world/ agreements/ prepareCreateTreatiesWorkspace/ treatiesGeneralData.do?step= 0&redirect= true&treatyld=201.

<14> Стратегия развития отношений Российской Федерации с Европейским союзом на среднесрочную перспективу (2000 - 2010), подписана в Хельсинки 22 октября 1999 г.



Другим важным аспектом российско-европейского энергетического сотрудничества является развитие принципов сотрудничества. В этой связи встает вопрос о том, что понимается под энергией в правовом смысле и как это понимание отражается в документах сотрудничества <15>. Основная идея двустороннего российско-европейского энергетического сотрудничества заключается в том, что обеспечение стабильности, надежности и безопасности поставок является общим благом как для сторон, так и для третьих государств. Поэтому договорные отношения в сфере энергетики имеют, помимо чисто договорного аспекта, еще и политическое и даже моральное измерение. Понимание энергии как общего блага налагает особые обязательства на стороны, помимо чисто договорных.

--------------------------------

<15> Лахно П.Г. Энергия, энергетика и право // Энергетическое право. 2006. N 1. С. 2 - 16.



Так, по оценке Комитета по энергетической политике и энергоэффективности РФ, усиливается степень неопределенности и рисков в развитии мировых энергетических рынков. Она связана в том числе с динамикой цен на нефть, негативными последствиями мирового финансового кризиса, неоднозначными перспективами заключения международных соглашений по вопросам экологической безопасности <16>. В этой ситуации особое значение приобретает многосторонняя энергетическая и экологическая безопасность, формируемая через систему международных договоров и конвенций. Система многостороннего международно-правового договорного регулирования и включение в нее международных межправительственных организаций позволяют повысить долгосрочную стабильность энергетических рынков и способствуют, таким образом, глобальной энергетической безопасности.

--------------------------------

<16> Позиция Комитета по энергетической политике и энергоэффективности "О роли России в мировой торговле энергоресурсами с учетом прогнозных показателей Энергетической стратегии России до 2030 года". URL: http:// www.rsppenergy.ru/ main/ static.asp?art_id=1751.



Понимание возможных рисков и выработка правовых, а также политических гарантий являются важной составляющей правового регулирования российско-европейских энергетических отношений. Примером такого политико-правового "ответа" на возникающие риски является, например, Механизм раннего предупреждения, подписанный РФ и ЕС в ноябре 2009 г., который предусматривает взаимное информирование сторон о краткосрочных и долгосрочных рисках безопасности поставок и спроса и закрепляет механизм урегулирования кризисных ситуаций, включая участие третьих сторон, как, например, транзитных государств. Механизм не является международным договором, имеющим обязательный характер, и обеспечивается политическими договоренностями.

Энергетика, являясь ядром стратегического партнерства между ЕС и РФ <17>, включается в систему основополагающих ценностей, определяющих статус и поведение каждой из сторон. Европейский союз, декларируя приверженность ценностям демократического общества, первоначально стремился к строгому единообразному обеспечению европейских конституционных ценностей во внешних сношениях с третьими странами, в особенности со странами-соседями. Однако, как показала практика сотрудничества последних лет, единообразное применение европейских ценностей в международной практике невозможно прежде всего потому, что они не имеют ясного правового характера, а скорее представляют собой идеологическое конституционное ядро ЕС <18>. С другой стороны, Россия заявила о своем независимом взгляде на стратегическое сотрудничество с ЕС и намерении строить отношения равного партнерства, а не имплементировать в полном объеме во внутреннее законодательство принципы и нормы ЕС <19>.

--------------------------------

<17> Статья 2 консолидированного текста Договора о Европейском союзе, в редакции Лиссабонского договора. URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= OJ:C:2010:083:0013:0046:EN:PDF.

<18> Mouliarova E., Petrov R. Die Europaischen Gemeinsame Werte: Folgen fur Russland und Ukraine. KONtakt 1/2008 (N 14).

<19> Mouliarova E. Integration without the EU Membership. Conference Report, EUI, European University Institute, 2009.



Второй блок рассмотренных на семинаре вопросов касался внутреннего регулирования комплекса энергетических отношений в Европейском союзе и в России. Как показал системный анализ, приоритеты сторон на среднесрочную перспективу во многом совпадают. Они включают прежде всего вопросы обеспечения энергоэффективности и энергобезопасности, а также обеспечения стабильности поставок энергии. В более долгосрочной перспективе главным становится вопрос диверсификации источников энергии.

В этой связи основным направлением правового регулирования в рамках ЕС как союза государств-импортеров становится комплекс мер, направленных на диверсификацию источников энергии, а также мер по обеспечению энергосбережения. В 2009 г. ЕС принял пакет документов по энергетике и изменению климата, в которых была поставлена задача к 2020 г. сократить выбросы парниковых газов в атмосферу на 20%, сократить количество используемой энергии на 20% и, наконец, к 2020 г. на 20% перейти на использование энергии из возобновляемых источников <20>.

--------------------------------

<20> URL: http:// www.consilium.europa.eu/ uedocs/ cms_Data/ docs/ pressdata/ en/ misc/ 107136.pdf.



Основную задачу ЕС многие эксперты видят в создании единого европейского энергетического рынка, что позволит, с одной стороны, уменьшить зависимость от прямых поставок газа из России, с другой - поможет единообразному урегулированию позиций государств - членов ЕС, снизив, таким образом, политизацию "энергетического вопроса" <21>.

--------------------------------

<21> Pierr Noel, Beyond Dependace: How to Deal with Russian Gas. ECFR. EU.



Для России как страны-экспортера основным приоритетом становится технологическая модернизация энергетического комплекса и развитие международных контактов для долгосрочного обеспечения своих договорных обязательств <22>.

--------------------------------

<22> Энергетическая стратегия России на период до 2030 г., утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2009 г. N 1715-р.



Создание надежной и всеобъемлющей системы энергетической безопасности является одной из целей не только российско-европейского, но и глобального энергетического сотрудничества <23>. Увязка энергетических отношений в более широкий контекст экологической и энергетической безопасности и устойчивого развития придает этим отношениям глобальный характер. Энергетическое право, равно как и экологическое право, становится важнейшей составной частью международно-правового регулирования устойчивого развития.

--------------------------------

<23> Путин В.В. Энергетический эгоизм - это дорога, ведущая в никуда // Wall Street Journal, 28/2/2006. P. A l6.



Этим вопросам была посвящена третья часть семинара.

В первую очередь энергетика включается в глобальный контекст в свете обязательств по Киотскому протоколу. Снижение энергопотребления и выбросов парниковых газов, а также программы по энергоэффективности представляют собой важную часть обязательств как с российской, так и с европейской стороны. Для ЕС глобальный контекст означает рассмотрение энергетической безопасности как части конституционно закрепленного права на устойчивое развитие и благосостояние народов, проживающих на территории ЕС.

Для России глобальный контекст означает развитие и диверсификацию двусторонних договоренностей в области энергетики, как, например, с Латинской Америкой <24> и странами Азии, и участие в многосторонних международных организациях.

--------------------------------

<24> Энергетика - приоритет сотрудничества России с Латинской Америкой // Голос России. 27.07.2009.



На заключительном заседании был проведен Круглый стол с участием двух международных экспертов из России и ЕС.

Старший эксперт по отношениям со странами Восточной Европы и Россией консультационно-аналитической компании Control Risks Group, London доктор Карло Галло в первую очередь останавливается на понятии энергетической безопасности и его значении для российско-европейских отношений. Стабильность поставок и закупок представляет собой ключевой момент для обеих сторон <25>. Хотя Европейский союз и выделил в качестве основного приоритета энергетической политики развитие альтернативных источников энергии и диверсификацию, Россия будет сохранять позиции основного поставщика в течение как минимум последующих 20 лет. В ситуации подобной взаимозависимости основной вопрос энергетической безопасности: будет или не будет Россия надежным поставщиком? Помимо особенностей внутреннего российского рынка первичного сырья, таких, например, как его низкий уровень эффективности и большие объемы потребления, а также монопольного положения Газпрома, нестабильность может быть связана с чисто политическими рисками, такими, как смена политических лидеров и правящего политического курса. Д-р Галло, отвечая на вопросы участников Круглого стола, отмечает, что ЕС в последние годы стал значительно гибче в вопросах экономического сотрудничества и продвижения демократических реформ в РФ. Россия также более четко заявляет о своем стремлении сотрудничать с ЕС, прежде всего в сфере модернизации энергетического сектора, а также по вопросам инвестиций в европейскую промышленность.

--------------------------------

<25> EU's Energy Position: Market and Supply. Market observation for energy 2009.



Второй выступающий, к.ю.н. С.С. Селиверстов, представляющий юридическую фирму "Соколов, Маслов и партнеры", предлагает правовой взгляд на проблему энергетического сотрудничества между ЕС и РФ <26>.

--------------------------------

<26> Селиверстов С.С. Energy Security of Russia and the EU: Current Legal Problems. URL: http://www.ifri.org/files/Energie/Seliverstov.pdf.



По мнению г-на Селиверстова, энергетические отношения между Россией и ЕС в настоящий момент - это прежде всего отношения коммерческого характера, крупномасштабного договора международной купли-продажи, "глобального договора купли-продажи". Этот взгляд на энергетические отношения часто упускается из виду по причине их политической и стратегической значимости. Именно договорная основа правоотношений позволяет по-иному посмотреть на противоречия политического характера. Нефть и газ являются прежде всего товарами в экономическом смысле и понимании гражданского права. Однако это товары особого рода, имеющие стратегическое значение для экономики, а следовательно, и политический вес.

С точки зрения экономики российско-европейские отношения в энергетике, и особенно в газовой сфере, можно определить как рынок с очень высокой степенью монополизации на стороне поставщика. В указанной связи покупатели (потребители) стремятся противодействовать монопольной силе данного поставщика, что в правовом плане находит выражение как в принципе солидарности государств - членов ЕС на международной арене, закрепленном в Лиссабонском договоре, так и в положениях Третьего энергетического пакета.

Развитие отношений ЕС - Россия, по мнению С. Селиверстова, потенциально может происходить либо по "дружественному", либо по "недружественному" сценарию. "Дружественный" сценарий будет означать взаимную открытость и интеграцию энергетических отраслей России и ЕС, предоставление взаимных уступок и преференций. В правовом плане это может выразиться в подписании нового договора о партнерстве и сотрудничестве, который будет включать подробные положения по энергетике, либо специального международного договора, посвященного энергетическим вопросам, в частности вопросам транзита.

Вместе с тем налицо тенденции к развитию "недружественного сценария". Экономическими последствиями этого являются закрытие энергетических рынков России и ЕС для осуществления взаимных инвестиций и создание взаимно неблагоприятного инвестиционного климата. В правовой плоскости это выражается в наличии двух регулятивных пространств - российского (предоставляющего преференции поставщику) и европейского (ориентированного на потребителей), которые все более удаляются друг от друга в плане конкретных нормативных предписаний. Это приводит к тому, что поставщики и потребители действуют в четких рамках своих пространств, которые при этом становятся все более недружественными для противоположной стороны. Взаимодействие осуществляется либо на границе указанных регулятивных пространств, либо в "буферной зоне" транзитных государств - Украины и Белоруссии.

В последнем утверждении оба выступающих сходятся во мнении. В данный момент перспективы "недружественного" сценария крайне велики, сигналами этого могут служить отказ России ратифицировать Договор к Энергетической хартии, скептическое отношение части европейского истеблишмента к полномасштабному развитию сотрудничества с Россией.

Для достижения стабильности российско-европейских энергетических отношений необходимо прежде всего заключение стратегического соглашения, которое позволит формализовать решение многих политизированных вопросов и создаст, таким образом, правовую базу для обеспечения энергетической безопасности в Европе.

Подводя итоги проведенного семинара и научно-практической конференции по вопросам российско-европейского энергетического сотрудничества, необходимо отметить, что комплексные фундаментальные знания становятся все более и более востребованными промышленностью и предпринимателями. Понимание особенностей законодательного регулирования энергетических отношений в рамках Европейского союза и в Российской Федерации позволяет юристам более успешно сотрудничать с зарубежными коллегами, а также проводить международное планирование двусторонних контактов ЕС и России в сфере публично- и частноправового регулирования энергетики.

В этой связи хочется надеяться, что опыт семинара послужит формой дальнейшего развития научно-практических контактов между европейскими университетами, в первую очередь Германии и Российской Федерации, и привлечет внимание к необходимости институализации и укрепления международного многостороннего фундаментального образования юристов.

ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ И ИХ ВЛИЯНИЕ НА ВОЗМОЖНОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА В СФЕРЕ КОММУНАЛЬНОЙ ИНФРАСТРУКТУРЫ

Статья посвящена анализу последних изменений законодательства РФ о концессионных соглашениях и их значению для реализации проектов государственно-частного партнерства в сфере коммунальной инфраструктуры. Особое внимание автор уделяет рассмотрению взаимодействия специального концессионного законодательства и отраслевого законодательства в сфере коммунального хозяйства, а также возможностям реализации проектов государственно-частного партнерства в сфере коммунальной инфраструктуры, открывающимся в результате последних изменений концессионного законодательства РФ.

The article is devoted to analysis of the latest changes in the RF legislation on concession agreements and importance thereof for realization of projects of state-private partnership in the sphere of communal infrastructure. The special attention is drawn to consideration of interaction of special concession legislation and branch legislation in the sphere of communal economy and also opportunities of realization of projects of state-private partnership in the sphere of communal infrastructure opening as a result of the latest changes in concession legislation of the RF.

[Spoiler (click to open)]1. Государственно-частное партнерство в сфере коммунальной инфраструктуры России: потребности, опыт и возможности.

1.1. Необходимость привлечения частных инвестиций.

Перспективность использования в Российской Федерации механизмов государственно-частного партнерства (далее - ГЧП) для модернизации объектов коммунальной инфраструктуры (водоснабжение, водоотведение, переработка отходов, жилищное строительство и т.д.) обусловлена рядом факторов, среди которых:

- физический износ и технологическое устаревание объектов коммунальной инфраструктуры и необходимость их обновления;

- большие объемы необходимых инвестиций в коммунальную инфраструктуру в условиях ограниченного бюджетного финансирования и, как следствие, необходимость привлечения частных инвестиций;

- необходимость внедрения передовых технологий и мирового опыта, в том числе в контексте обеспечения экологической безопасности и энергоэффективности;

- условием привлечения частных инвестиций в модернизацию коммунальной инфраструктуры зачастую является предоставление государственной поддержки, которая может осуществляться в разных формах.

Кроме того, инвестиции в инфраструктуру в условиях экономического кризиса в силу своей долгосрочности и гарантированности государством оказывают стимулирующее воздействие на процессы восстановления экономики во многих странах мира, в том числе в США.

1.2. Сложившаяся нормативно-правовая база государственно-частного партнерства.

На сегодняшний день ключевым условием привлечения частных инвестиций в сферу коммунальной инфраструктуры РФ на основе механизма ГЧП становится создание адекватной нормативно-правовой базы. К настоящему моменту в России сложился положительный опыт реализации проектов ГЧП в сфере водоотведения (очистные сооружения в Южном Бутове и Зеленограде и Юго-Западные очистные сооружения в Санкт-Петербурге), водоснабжения (Юго-Западная водопроводная станция в г. Москве), обработки отходов (мусоросжигательный завод N 3 в г. Москве <1>) и использования альтернативных источников энергии (мини-теплоэлектростанции на биогазе Курьяновских очистных сооружений) с применением различных правовых моделей ГЧП, основанных на действующих нормах законодательства РФ (Гражданский кодекс РФ <2>, Земельный кодекс РФ <3>, Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <4>, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <5> и др.). При реализации указанных проектов ГЧП были использованы различные модели, основанные на общих положениях законодательства РФ, в частности модель BOOT (Build - Own - Operate - Transfer, с англ. "строить - владеть - эксплуатировать - передавать") и модель BOO (Build - Own - Operate, с англ. "строить - владеть - эксплуатировать").

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства Москвы от 30 сентября 2003 г. N 814-ПП "О порядке привлечения инвестиций для реконструкции спецзавода N 3" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. N 58; распоряжение Правительства Москвы от 29 сентября 2004 г. N 1915-РП "О реализации проекта реконструкции мусоросжигательного завода N 3 по адресу: ул. Подольских курсантов, вл. 22 "А" (Южный административный округ города Москвы)" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2010. N 59.

<2> Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301; часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. N 5. Ст. 410; часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552.

<3> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 44. Ст. 4147.

<4> Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 9. Ст. 1096.

<5> Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 28. Ст. 3493.



В 2005 г. был принят Федеральный закон "О концессионных соглашениях" от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ (далее - Закон о концессиях) <6>, установивший единую модель концессии, в основе которой - обязательство частного инвестора (концессионера) осуществить инвестиции в объект инфраструктуры и обязательство Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования (концедента) создать условия для реализации концессионного проекта, в частности предоставить земельный участок и проч. Закон о концессиях был призван стать базовым нормативно-правовым актом федерального уровня для осуществления проектов ГЧП <7>. Однако до настоящего времени Закон о концессиях не использовался для реализации проектов в сфере коммунальной инфраструктуры.

--------------------------------

<6> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (часть II). Ст. 3126.

<7> На данный момент, несмотря на высказывавшиеся экспертным сообществом предложения, не планируется принятия дополнительного федерального нормативно-правового акта по ГЧП, призванного урегулировать не только использование модели концессионных соглашений по Закону о концессиях, но и другие модели ГЧП (URL: http//www.ppp-russia.ru (дата обращения: 30.07.2010)).



Указанный факт, очевидно, можно объяснить тем обстоятельством, что Закон о концессиях, принятый в качестве универсального нормативно-правового акта для реализации ГЧП в разных сферах экономики <8>, содержит общие положения для регулирования ГЧП в различных областях хозяйственной действительности, но не учитывает особенностей каждой отдельной сферы. Очевидно, что, учитывая именно это обстоятельство в преддверии заключения первых концессионных соглашений по автодорожным проектам (проект строительства и эксплуатации на платной основе скоростной автомобильной дороги Москва - Санкт-Петербург на участке 15-й - 58-й км <9>; проект строительства нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 "Беларусь" Москва - Минск <10>), был принят Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <11> (далее - Закон об автодорогах), содержащий некоторые положения, дополняющие нормы Закона о концессиях и касающиеся использования концессионных соглашений как модели ГЧП в сфере строительств (реконструкции) и эксплуатации автодорог (ст. 38 - 42 Закона об автодорогах).

--------------------------------

<8> См.: п. 1 ст. 4 Закона о концессиях, в соответствии с которым объектами концессионных соглашений могут быть автомобильные дороги, объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта, морские и речные порты и суда, аэродромы, объекты электрической и тепловой энергетики, различные объекты коммунального хозяйства, объекты здравоохранения, образования и культуры и др.

<9> Информацию о проекте см. на официальном интернет-сайте Федерального дорожного агентства Министерства транспорта РФ. URL: http:// www.rosavtodor.ru/ shownews/ kontsessionnyie_soglasheniya/ 12071.html (дата обращения: 13.08.2010).

<10> Информацию о проекте см. на официальном интернет-сайте Федерального дорожного агентства Министерства транспорта РФ. URL: http:// www.rosavtodor.ru/ shownews/ kontsessionnyie_soglasheniya/ 11098.html (дата обращения: 13.08.2010).

<11> Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 46. Ст. 5553.



1.3. Нормативно-правовые условия реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры.

В сфере коммунального хозяйства, к сожалению, до сих пор отсутствовало специальное законодательство, аналогичное Закону об автодорогах. В результате реализации проектов ГЧП в коммунальном хозяйстве помимо обстоятельств экономического и иного характера, например сложности привлечения финансирования на глобальном рынке капитала, препятствовали также обстоятельства юридического характера, среди которых можно выделить следующие.

Во-первых, не было нормативно оформлено необходимое взаимодействие Закона о концессиях с ключевым для сферы коммунального хозяйства Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" <12> (далее - Закон о тарифах), в результате чего для инвесторов были велики риски нерентабельности проекта, что, как следствие, создавало угрозу для инвестиционной привлекательности проекта. Так, Закон о тарифах до последнего времени не предусматривал гарантий сохранения тарифа на приемлемом уровне для концессионера, что, очевидно, лишает проект ГЧП в коммунальном хозяйстве инвестиционной привлекательности. Содержащееся в п. 4 ст. 18 Закона о тарифах положение о том, что "предельные индексы могут устанавливаться также с учетом возникших до вступления в силу настоящего Федерального закона обязательств организаций коммунального комплекса по долгосрочным инвестициям, обязательства по которым гарантированы субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием", не дает концессионеру необходимых гарантий. С одной стороны, указанное положение в силу дословного толкования носит диспозитивный характер: "Предельные индексы могут устанавливаться с учетом...", что не дает надежной гарантии инвестору, а с другой стороны, указанное положение не распространяется на концессионные соглашения, так как Закон о концессиях, который не имеет обратной силы, был принят в 2005 г., т.е. после вступления в силу Закона о тарифах.

--------------------------------

<12> Российская газета. N 292. 2004. 31 декабря.



Справедливости ради следует отметить также положительные моменты действующего законодательства, среди которых предусмотренная Законом о тарифах возможность принятия государством обязательств по финансированию части расходов организаций коммунального комплекса, направленных на реализацию инвестиционных проектов (п. 2 ч. 9, ч. 10 ст. 11 Закона о тарифах), к числу которых, очевидно, относятся и проекты ГЧП.

Во-вторых, Законом о концессиях не была принята во внимание отраслевая специфика сферы коммунального хозяйства, в частности повышенное значение для коммунальной сферы норм экологического законодательства, а также тот факт, что большинство существующих предприятий коммунальной сферы, владеющих существующими объектами инфраструктуры и использующих земельные участки, на которых эти объекты размещены, традиционно с точки зрения организационно-правовой формы являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями (ГУП и МУП). Роль ГУП и МУП в коммунальной сфере трудно переоценить, в связи с чем в реализации проектов ГЧП необходимо учитывать роль таких предприятий как ключевых участников хозяйственной деятельности в сфере коммунального хозяйства.

2. Значение последних изменений законодательства РФ.

Оценив сложившееся нормативно-правовое регулирование в сфере ГЧП, в том числе с учетом положений действующего отраслевого законодательства в сфере коммунальной инфраструктуры, следует уделить внимание изменениям, внесенным в Закон о концессиях Федеральным законом от 2 июля 2010 г. N 152-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <13> (далее - Федеральный закон N 152-ФЗ), и их значению для реализации проектов ГЧП в коммунальной сфере.

--------------------------------

<13> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 27. Ст. 3436.



2.1. Создание условий для привлечения банковского финансирования.

Ввиду большого объема необходимых инвестиций проекты ГЧП, в особенности проекты в сфере ЖКХ, требуют привлечения инвестором внешнего (банковского) финансирования. При этом на современном глобальном рынке капитала привлекательность проекта для финансирующих организаций обусловлена как общими политическими и экономическими факторами, так и факторами юридического характера, ключевым среди которых является предлагаемый обеспечительный пакет, призванный обеспечить интересы финансирующих банков в связи с возвратом денежных средств. При этом Закон о концессиях содержит ряд ограничений в отношении формирования обеспечительного пакета, препятствующих привлечению частных инвестиций в концессионные проекты, в частности:

- прямой запрет передачи в залог объекта концессионного соглашения (ч. 6 ст. 3 Закона о концессиях);

- прямой запрет передачи в залог прав по концессионному соглашению (ч. 2 ст. 5 Закона о концессиях);

- прямой запрет уступки прав и перевода долга по концессионному соглашению до завершения строительства (ч. 2 ст. 5 Закона о концессиях).

Кроме того, Закон о концессиях изначально не предусматривал заключения традиционных для мировой практики ГЧП прямых соглашений между финансирующими проект банками и концедентом, традиционно предусматривающих право банков на замену концессионера, если это необходимо для реализации проекта, обязательство концедента не расторгать концессионное соглашение в таком случае, а также иные права и гарантии, предоставляемые банкам, например осуществление концедентом выплат в случае прекращения концессионного соглашения напрямую банкам во избежание связанных с возможным банкротством концессионера рисков.

Результатом невозможности формирования адекватного ожиданиям участников глобального рынка капитала обеспечительного пакета всегда становится сложность в привлечении внешнего финансирования и, как следствие, затруднения в реализации проектов ГЧП.

Учитывая вышеизложенные препятствия юридического характера, законодатель внес ряд изменений в Закон о концессиях.

Так, Федеральным законом N 152-ФЗ допускается использование прав концессионера по концессионному соглашению в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором (пп. "б" п. 3 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Очевидно, указанное изменение Закона о концессиях фактически допускает залог прав по концессионному соглашению в пользу финансирующих проект ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры банков. Эффективное использование указанного механизма защиты интересов кредиторов требует надлежащего договорного оформления порядка и условий использования прав по концессионному соглашению в качестве обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором в концессионном соглашении. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, теперь подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента.

Предоставленная Федеральным законом N 152-ФЗ возможность залога прав по концессионному соглашению позволит предоставить финансирующим проект банкам существенные гарантии и облегчит привлечение финансирования при условии надежного функционирования механизма обращения взыскания на права по концессионному соглашению как объект залога.

С указанным выше изменением Закона о концессиях связано также другое, не менее существенное нововведение. Так, если права по концессионному соглашению используются в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором, между концедентом, концессионером и кредитором заключается прямое соглашение, "определяющее права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором)" (пп. "б" п. 3 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Кроме того, прямое соглашение согласно Федеральному закону N 152-ФЗ должно предусматривать "порядок проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению", т.е. фактически процедуру замены концессионера, допустившего неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионного соглашения.

Возможность заключения прямых соглашений и замены концессионера, без сомнения, следует оценить как положительные изменения Закона о концессиях. Однако Федеральным законом N 152-ФЗ предусмотрен чрезмерно сложный с точки зрения реализации механизм замены концессионера в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионного соглашения. Сложность предусмотренного механизма обусловлена необходимостью проведения концедентом дополнительного конкурса по выбору лица, заменяющего концессионера в проекте (пп. "в" п. 3 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Указанная процедура не вполне соответствует мировой практике ГЧП, в которой для урегулирования соответствующих ситуаций сложилась процедура введения прямого управления (step-in), согласно которой финансирующие проект банки, в первую очередь заинтересованные в сохранении и успешной реализации проекта, самостоятельно выбирают и назначают лицо, замещающее концессионера. Отдавая должное очевидному стремлению к стимулированию конкуренции в сфере коммунальной инфраструктуры, проявленному законодателем, предусмотревшим проведение дополнительного конкурса для замены концессионера, следует отметить, что, возможно, более уместным с точки зрения мировой практики и необходимости привлечения капитала в проекты ГЧП было бы предусмотреть проведение такого конкурса не концедентом, а финансирующими проект банками.

Кроме того, согласно Федеральному закону N 152-ФЗ прямое соглашение заключается только с одним кредитором. Данное нововведение не учитывает того факта, что многие проекты ГЧП ввиду своих масштабов и стоимости требуют привлечения нескольких финансирующих проект банков. Однако указанный недостаток может быть исправлен, если один из банков выступит в рамках прямого соглашения с концедентом в качестве агента всех финансирующих проект банков, а между банками будет заключено соответствующее агентское или иное соглашение, в зависимости от выбора банками права, в том числе иностранного, которому будет подчинено соглашение.

Таким образом, Закон о концессиях в новой редакции допускает заключение прямых соглашений с финансирующими проект банками и не содержит существенных ограничений в отношении их содержания, в которые, таким образом, могут включаться не только положения о порядке обращения кредитором взыскания на права по концессионному соглашению как на предмет залога, но и все другие необходимые для реализации проекта и сложившиеся в мировой практике ГЧП условия, не противоречащие Закону о концессиях.

2.2. Обеспечение участия ГУП и МУП в концессионных проектах.

Закон о внесении изменений предусматривает возможность участия государственных и муниципальных предприятий в проектах ГЧП на стороне концедента и осуществления ими отдельных полномочий концедента, при этом полномочия указанных предприятий, т.е. их права и обязанности, должны быть определены в концессионных соглашениях (пп. "а" п. 3 ст. 1 Закона о внесении изменений). Это изменение отражает значение и роль ГУП и МУП в сфере коммунального хозяйства в РФ. В первую очередь ГУП и МУП, владея объектами коммунальной инфраструктуры на праве хозяйственного ведения, могут передавать указанные объекты для реконструкции концессионером. Кроме того, являясь арендаторами земельных участков, на которых расположены объекты коммунальной инфраструктуры, ГУП и МУП могут напрямую передавать свои права и обязанности по договору аренды концессионеру или передавать земельные участки в субаренду концессионеру, если на этих земельных участках по концессионному соглашению будут создаваться или реконструироваться объекты инфраструктуры (пп. "б" п. 1 ст. 2 Федерального закона N 152-ФЗ). Кроме того, ГУП и МУП могут выступать в качестве заказчиков услуг концессионера, например услуг по водоподготовке и очистке сточных вод и проч., но нельзя исключать и выполнения ими других функций в проектах ГЧП. Очевидно, что в случае включения в концессионное соглашение прав и обязанностей ГУП или МУП последние, являясь самостоятельными юридическими лицами, даже выступая на стороне концедента, должны принимать участие в согласовании и заключении концессионного соглашения, что потребует соответствующего отражения в конкурсной документации конкретного проекта.

Кроме того, Законом о внесении изменений предусмотрена возможность передачи в концессию имущества, находящегося на праве хозяйственного ведения у государственных и муниципальных предприятий (дополнение ч. 4 ст. 3 Закона о концессиях). Указанное изменение позволит облегчить и ускорить реализацию проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры, так как, например, передаваемое концессионеру для реконструкции имущество может передаваться напрямую от нынешнего владельца (ГУП или МУП) к концессионеру, минуя стадию возврата этого имущества в государственную собственность с целью дальнейшей его передачи концессионеру, которая была необходима согласно прежней редакции Закона о концессиях.

2.3. Предоставление концессионеру дополнительных гарантий.

Закон о концессиях предусматривает достаточно сложную процедуру расторжения концессионного соглашения. Так, Закон о концессиях предусматривает только судебный порядок расторжения по требованию стороны концессионного соглашения, в частности в случае существенного нарушения концессионного соглашения другой стороной, а также существенного изменения обстоятельств (ч. 1 ст. 15 Закона о концессиях). При этом согласно п. 1.1 ст. 15 Закона о концессиях до обращения в суд необходимо направление допустившей нарушение или неисполнение соглашения стороне письменного предупреждения и предоставление разумного срока для устранения нарушения, лишь по истечении которого (если нарушение не устранено) возможно обращение в суд.

Кроме того, Закон о концессиях в прежней редакции включал перечень существенных нарушений концессионного соглашения, в котором не содержалось ни одного нарушения, которое мог бы допустить концедент. В целях предоставления концессионеру дополнительной защиты законодателем внесено в Закон о концессиях три события, наступление которых обусловлено неисполнением или ненадлежащим исполнением концедентом своих обязательств по концессионному соглашению (пп. "б" п. 8 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ):

- просрочка в передаче концессионеру объекта концессионного соглашения;

- передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего его условиям;

- невыполнение обязательств концедента по финансированию строительства (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта концессионного соглашения.

Указанные события являются существенными нарушениями концессионного соглашения и позволяют концессионеру, при условии выполнения указанной выше процедуры письменного уведомления, требовать расторжения концессионного соглашении. Отмеченное нововведение, очевидно, направлено на создание более сбалансированной модели правоотношений концедента и концессионера в рамках реализации концессионного проекта и как таковое должно быть положительно воспринято потенциальными участниками проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры.

2.4. Уточнение понятия "объект концессионного соглашения".

Согласно прежней редакции Закона о концессиях объектом концессионного соглашения могли стать только объекты государственной (муниципальной) собственности, т.е. только объекты недвижимости, на которые было зарегистрировано право собственности Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в порядке, установленном законодательством РФ, т.е. согласно Федеральному закону от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <14>. Принимая во внимание, что в отношении большинства объектов коммунальной инфраструктуры до сих пор не зарегистрирована государственная (муниципальная) собственность, что может задерживать реализацию проекта ГЧП, законодатель предусмотрел, что одновременно с государственной регистрацией права собственности концедента может проводиться государственная регистрация прав концессионера на объект концессионного соглашения (изменение ч. 15 ст. 3 Закона о концессиях).

--------------------------------

<14> Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594.



Кроме того, согласно Закону о внесении изменений в состав объекта концессионного соглашения помимо недвижимого имущества (которое ранее являлось исключительным объектом концессионного соглашения) включено движимое имущество, технологически связанное с недвижимым и совместно предназначенные для осуществления деятельности по концессионному соглашению (изменение ч. 1 ст. 3 Закона о концессиях).

Таким образом, указанные изменения способствуют ускорению и совершенствованию концессионного механизма проектов ГЧП с учетом отраслевых особенностей коммунального хозяйства России.

2.5. Обеспечение инвестиционной привлекательности концессионных проектов.

Эффективность реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры зависит от инвестиционной привлекательности таких проектов. Используемый во всем мире механизм проектного финансирования предполагает возврат вложенных в создание объекта инфраструктуры инвестиций за счет эксплуатации указанного объекта. В связи с этим законодательное урегулирование взаимодействия Закона о концессиях с ключевым отраслевым Законом о тарифах является, как было отмечено выше, ключевым условием успешной реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры, так как доходы концессионера на этапе эксплуатации объекта напрямую зависят от величины тарифов на товары, работы, услуги концессионера, регулируемых согласно Закону о тарифах.

Учитывая отмеченные обстоятельства, законодателем был внесен ряд изменений в Закон о концессиях и Закон о тарифах, направленных на обеспечение инвестиционной привлекательности концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры.

Так, Федеральный закон N 152-ФЗ предусматривает включение в решение о заключении концессионного соглашения, конкурсную документацию и в заключаемое концессионное соглашение "долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера" (далее - Долгосрочные параметры), согласованных с органами исполнительной власти или местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) согласно Закону о тарифах (п. 12, пп. "б" п. 13 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). При этом согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона N 152-ФЗ перечень возможных Долгосрочных параметров, включаемых в концессионное соглашение, должен быть определен Правительством РФ.

Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона N 152-ФЗ предусмотренные концессионным соглашением Долгосрочные параметры используются при установлении тарифов на товары и услуги концессионера. Учитывая неоднозначность формулировки указанного положения, при оценке рисков проекта важно учитывать, каковы предусмотренные законодательством последствия несоответствия установленных тарифов зафиксированным в Концессионном соглашении Долгосрочным параметрам. Как предусмотрено пп. "б" п. 11 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ, если в течение срока действия концессионного соглашения регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются не в соответствии с предусмотренными концессионным соглашением Долгосрочными параметрами, "условия концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера". Таким образом, законодательство не предусматривает обязанности концедента компенсировать концессионеру разницу между установленным и запланированным на основе Долгосрочных параметров тарифом, что, очевидно, максимально соответствовало бы пожеланиям как концессионера, так и финансирующих проект банков. Законодательство лишь допускает возможность изменения в таком случае концессионного соглашения. При этом законодательством не предусмотрено, как именно должно измениться концессионное соглашение и каков порядок его изменения, потребуется ли концессионеру обращаться в суд с целью изменения концессионного соглашения. Очевидно, неопределенность в этом вопросе не сказывается положительно на инвестиционной привлекательности концессионных проектов в коммунальной сфере и требует урегулирования в тексте концессионного соглашения. В качестве возможных направлений изменения концессионного соглашения по требованию концессионера в таком случае можно предложить сокращение обязательств концессионера, как следствие, сокращение инвестиционных затрат, а также продление срока концессионного соглашения за счет увеличения срока эксплуатации и роста объема выручки концессионера.

В то же время следует отметить, что согласно пп. "б" п. 5 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ концессионное соглашение должно предусматривать порядок возмещения расходов концессионера, не возмещенных концессионеру в течение срока эксплуатации объекта вплоть до завершения срока концессионного соглашения. Таким образом, законодатель предусматривает гарантию возврата инвестиций концессионера, которая, однако, ограничена рядом условий. Так, осуществляется возврат лишь тех расходов, которые подлежат возврату согласно Закону о тарифах, а кроме того, возврат осуществляется лишь после завершения срока концессионного соглашения.

В связи с определением объема подлежащих возмещению согласно Закону о тарифах расходов концессионера необходимо обратить внимание на то, что в рамках нормативной формализации взаимодействия между Законом о концессиях и Законом о тарифах в пп. "б" п. 5 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ предусмотрено, что концессионер должен иметь утвержденную согласно Закону о тарифах инвестиционную программу, содержащую объем и источники инвестиций концессионера в проект.

Таким образом, в результате системного анализа указанных законодательных положений можно сделать вывод, что возмещению концедентом согласно пп. "б" п. 5 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ подлежат лишь инвестиционные затраты, произведенные концессионером согласно утвержденной инвестиционной программе. Возможность возмещения других затрат концессионера будет зависеть в первую очередь от содержания заключенного сторонами концессионного соглашения.

Указанные изменения свидетельствуют о том, что концессионные проекты с принятием Федерального закона N 152-ФЗ, с одной стороны, были интегрированы в общую систему нормативно-правового регулирования в сфере коммунального хозяйства, основу которой составляет Закон о тарифах, а с другой - на концессионера были возложены дополнительные обязательства, в частности по разработке и согласованию инвестиционной программы, которая по своей сути будет дублировать содержание концессионного соглашения.

Тем не менее в целом указанные изменения можно охарактеризовать как положительно влияющие на возможности реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры, особенно при условии дальнейшего эффективного урегулирования этих вопросов в тексте концессионного соглашения.

2.6. Компенсация концессионеру при досрочном прекращении концессионного соглашения.

Федеральным законом N 152-ФЗ внесено ограничение выплачиваемой концессионеру компенсации при досрочном прекращении концессионного соглашения расходами концессионера "на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения" (пп. "г" п. 8 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Это положение не вполне соответствует мировой практике ГЧП, согласно которой выплачиваемые концессионеру в результате прекращения концессионного соглашения "платежи по прекращению" включают также все прочие понесенные концессионером в связи с реализацией проекта расходы, в том числе расходы на привлечение банковского финансирования и проч. Очевидно, указанное ограничение не следует рассматривать в качестве абсолютно императивного положения, а интересы участников концессионного проекта могут быть защищены в первую очередь включением соответствующих положений о выплатах при прекращении концессионного соглашения в само концессионное соглашение. Однако в целях ясности правового регулирования и во избежание сложностей в реализации проектов ГЧП было бы целесообразно уточнить Закон о концессиях в части платежей концессионеру в случае прекращения концессионного соглашения.

Таким образом, реализация проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры в результате принятия последних изменений к Закону о концессиях становится более реальной, однако требует надлежащего оформления отношений концедента и концессионера в рамках концессионного соглашения, в том числе в связи с необходимостью урегулирования многочисленных не урегулированных Законом о концессиях вопросов, а также ограничения влияния отмеченных выше недостатков Закона о концессиях на возможность реализации конкретных проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры.
В статье анализируются особенности правового регулирования секретов производства (ноу-хау) и режима коммерческой тайны по части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Освещаются проблемные вопросы применения на практике защиты конфиденциальности секретов производства ноу-хау.
In the article the features of the legal adjusting of secrets of production (know-how) and mode of commercial secret are analysed on part of fourth the Civil code of a Russian Federation. Light the questions of problems of application in practice of defence of confidentiality of secrets of production of now-how.
[Spoiler (click to open)]
С вступлением в силу с 1 января 2008 г. части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в очередной раз изменилось законодательство о коммерческой тайне, что связано с признанием секретов производства (ноу-хау) в качестве объекта интеллектуальной собственности, а не информации. В соответствии со ст. 1465 ГК РФ под секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право его использования любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Таким образом, в качестве секретов производства (ноу-хау) могут выступать практически любые сведения, в том числе и не имеющие никакого отношения к производству, например сведения об особенностях управления деятельностью организации или учреждения, об особенностях организации системы охраны и т.п. И все сведения, которые ранее охранялись как сведения, составляющие коммерческую тайну, сегодня могут быть признаны секретами производства и охраняться в качестве объекта интеллектуальной собственности.
Сегодня мы уже можем говорить об определенной практике применения новых норм о секретах производства (ноу-хау) и проблемах, возникающих при защите режима коммерческой тайны.
Одним из обязательных условий приобретения теми или иными сведениями правового режима секретов производства (ноу-хау) является введение обладателем в отношении их режима коммерческой тайны. По новому законодательству в целом сохраняются особенности данного режима, связанные с рядом обязательных и рекомендуемых мер, которые должен осуществлять обладатель сведений, в отношении которых планируется засекречивание. Согласно Федеральному закону "О коммерческой тайне" <1> к числу обязательных мер, которые должен применять обладатель информации, желающий установить в отношении ее режим секретов производства (ноу-хау), относятся правовые (регулирование отношений по использованию секретов производства работниками и контрагентами, закрепление перечня секретов производства) и организационные меры (определение перечня, ограничение доступа, учет лиц, получивших доступ, нанесение на материальные носители (документы) грифа). Также предусматривается возможность применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности, а также другие не противоречащие законодательству Российской Федерации меры, например оценку секретов производства.
--------------------------------
<1> Федеральный закон "О коммерческой тайне" от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.
В то же время законодатель включил ряд отдельных положений, которые сегодня приводят к ряду проблем. В частности, в ст. 1467 ГК РФ установлено положение о том, что исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. При этом ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе "О коммерческой тайне" не предусматриваются основания для утраты конфиденциальности. В результате возникает вопрос о том, является ли раскрытие секретов производства одному или нескольким лицам основанием для признания утраты конфиденциальности.
По ранее действующему законодательству сведения, составляющие коммерческую тайну, в некоторых случаях не утрачивали правовую охрану в случаях их разглашения. Единственное условие при этом, которое должен был выполнить обладатель сведений, составляющих коммерческую тайну, - это принятие достаточных мер для восстановления их конфиденциальности и продолжение извлечения прибыли от использования этих сведений в силу неизвестности их третьим лицам и (или) закрепленного в договоре соглашения о сохранении конфиденциальности сведений лицом, их получившим.
Такое положение вещей было вполне допустимо ввиду особого правового режима информации как объекта гражданских прав, поскольку правовая охрана информации устанавливалась преимущественно в силу наличия определенного интереса обладателя к принадлежащей ему информации. И именно обладатель информации самостоятельно определял многие условия охраноспособности той или иной информации. Сегодня, когда секреты производства рассматриваются в качестве объекта интеллектуальной собственности, охрана которого напрямую зависит от условия сохранения конфиденциальности сведений, составляющих содержание секретов производства, любое разглашение (даже единичное) уже может быть основанием для прекращения действия исключительного права. Сегодня правоприменитель уже сталкивается с проблемой признания факта прекращения действия исключительного права на секреты производства. В связи с этим можно порекомендовать обладателям информации, устанавливающим режим коммерческой тайны, а также правообладателям охраняемых секретов производства в правовых актах организаций, закрепляющих порядок защиты коммерческой тайны, включать условие следующего содержания: "В случае разглашения секретов производства третьим лицам правообладатель может принять решение об отсутствии факта утраты конфиденциальности, если предприняты достаточные меры для предотвращения дальнейшего распространения данной информации и соблюдаются условия конфиденциальности охраняемой информации". Данное положение может признаваться основанием продолжения действия режима коммерческой тайны в случае его нарушения. При этом необходимо учитывать, что в законодательстве регулируется ряд случаев, при которых утрата конфиденциальности должна признаваться абсолютной. Например, в случае размещения информации в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования. В данном случае, если использовать по аналогии п. 11 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ (доведение до всеобщего сведения), происходит доведение до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к информации из любого места и в любое время. В этом случае применение каких-либо оговорок в локальных актах или договорах не повлияет на сохранение режима коммерческой тайны и у правообладателя исключительное право на секреты производства прекратит существование.
Во всех случаях утраты конфиденциальности необходимо осознавать, что режим конфиденциальности утрачивается прежде всего по отношению к субъектам, которые получили доступ к ней. Для большинства других же этот режим может существовать. Более того, поскольку ГК РФ допускает возможность одновременной охраны одних и тех же ноу-хау разными субъектами, можно предположить, что разглашение (утрата конфиденциальности) в отношении определенных лиц может быть оформлено правообладателем как передача секретов производства (возможна устная договоренность о дальнейшей охране полученных сведений несколькими субъектами).
Из части четвертой ГК РФ не совсем ясно, можно ли устанавливать режим коммерческой тайны и охранять в качестве секрета производства ту или иную информацию повторно, если она ранее охранялась в таком режиме, а впоследствии режим коммерческой тайны был прекращен. Полагаем, что на данный вопрос следует ответить положительно при условии, что информация отвечает всем критериям охраноспособности в качестве секретов производства.
Другим спорным вопросом является сохранение секретов производства, созданных или полученных работником в ходе осуществления трудовой функции, после прекращения трудовых отношений. Согласно ГК РФ гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства (ч. 2 ст. 1470). При этом доказать факт разглашения отдельных сведений конкретным работником является весьма непростой задачей, особенно при размещении сведений в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет. В связи с этим сегодня первостепенной задачей при защите конфиденциальности оказывается человеческий фактор. Именно учет последнего должен ставиться в качестве приоритетного любым предпринимателем при защите секретов производства (ноу-хау).
Актуальность данной темы объясняется просто: все участники данного вида договора, как правило, уверены, что хорошо знают свои права, несколько хуже - свои обязанности. А на самом деле все вместе не обращают внимания на некоторые детали правового регулирования этих вопросов и получают больше обязанностей, в том числе через судебные решения. Особенности договора автомобильной перевозки грузов имеются и в субъектном составе. Сторонами этого вида договора являются перевозчик и заказчик. А заказчиком, в свою очередь, может быть грузоотправитель, грузополучатель или экспедитор.

Topicality of this issue is explained simply: all participants of this type of contract as a rule are sure that they know their rights very well and their duties - worse. As it is they all do not pay attention to certain details of legal regulation of these issues and receive more duties including through judicial decisions. The peculiarities of contract of shipment by car are the part of subject composition. The parties of this type of contract are carrier and customer. The customer in its turn may be shipper, receiver or expediter.

[Spoiler (click to open)]Закон об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках (далее - ЗАТАП) содержит дефиниции сторон данного договора:

- автомобильный перевозчик - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие в соответствии с законодательством право на выполнение автомобильных перевозок и выполняющие такие перевозки;

- грузоотправитель - юридическое или физическое лицо, от имени которого оформляется отправка груза;

- грузополучатель - юридическое или физическое лицо, уполномоченное на получение груза на основании договора или на ином законном основании (ст. I) <1>.

--------------------------------

<1> Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках: Закон Республики Беларусь от 14 августа 2007 г. N 278-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2007. N 199,2/1375.



Дело в том, что в соответствии со ст. 37 ЗАТАП по договору автомобильной перевозки груза автомобильный перевозчик обязуется доставить вверенный ему грузоотправителем груз в пункт назначения и выдать его лицу, уполномоченному на получение груза, а заказчик автомобильной перевозки груза обязуется уплатить за автомобильную перевозку груза установленную плату.

Заключение договора автомобильной перевозки груза осуществляется в порядке, установленном Правилами автомобильных перевозок грузов, и подтверждается составлением товарно-транспортной накладной или иного транспортного документа. Неправильно составленные товарно-транспортная накладная или иной транспортный документ, а также их утеря не влияют на действительность заключенного договора автомобильной перевозки груза.

Говоря о договоре автоперевозки грузов и его содержании (правах и обязанностях участников договора), необходимо подойти к нему системно и вспомнить, что отличают договор организации перевозки грузов от договора непосредственной перевозки конкретного груза.

В соответствии со ст. 752 ГК <2> перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок.

--------------------------------

<2> Кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. N 218-З (в ред. от 18.05.2007) "Гражданский кодекс Республики Беларусь" // Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. 1999. N 7-9. Ст. 101.



По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки.

ЗАТАП конкретизирует нормы ГК о договоре об организации перевозки грузов. В его ст. 39 указано следующее. Наряду с условиями, предусмотренными в соответствии с п. 1 ст. 752 ГК, в договоре об организации автомобильных перевозок грузов определяются маршрут, сроки и графики выполнения автомобильных перевозок грузов и устанавливаются тип и количество используемых транспортных средств, требования к ним и ответственность сторон, порядок расчетов за автомобильные перевозки грузов. Кроме того, в договоре об организации автомобильных перевозок грузов могут быть указаны конкретный перечень услуг, сопутствующих автомобильной перевозке грузов, условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов к автомобильной перевозке, объемы автомобильных перевозок грузов и иные условия организации и выполнения автомобильных перевозок грузов.

И здесь же подчеркивается, что договор об организации автомобильных перевозок грузов не исключает необходимости заключения договора автомобильной перевозки груза либо договора фрахтования для автомобильной перевозки грузов.

Иными словами, из договора об организации автомобильных перевозок возникает обязанность перевозчика принимать, а грузовладельца - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. Диапазон применения данного договора ограничен отношениями, складывающимися между перевозчиком и грузовладельцем при систематических перевозках грузов, которые носят долгосрочный характер. Этот договор не является договором перевозки конкретного груза. Из него не возникает обязанности перевозчика по подаче автомобилей для перевозки грузов и не вытекает обязанности грузовладельца предъявлять груз к перевозке. Из договора об организации автомобильных перевозок как у автоперевозчика, так и у его контрагентов возникает еще одна обязанность: заключить договоры на перевозку конкретных грузов автомобильным транспортом.

Есть и другие различия между этими договорами. Договор организации автомобильных перевозок предназначен для урегулирования отношений сторон на первой, организационной, стадии транспортного процесса, когда происходит необходимая подготовка к перемещению груза. А договор перевозки конкретного груза регулирует непосредственно сам процесс перемещения груза. Он носит имущественный характер, поскольку напрямую регулирует перемещение груза, имущества.

"Специфика перевозки грузов автомобильным транспортом создает объективную необходимость в обоих видах договоров. Дело в том, что автомобильный транспорт в отличие от всех других видов транспорта получает и сдает грузы не на территориях, которые находятся в его хозяйственном управлении, а непосредственно у грузоотправителя и грузополучателя" <3>.

--------------------------------

<3> Елдашов Г.А. Основания заключения договора перевозки грузов в автомобильном транспорте // Транспортное право. 2006. N 4.



Одновременно эти договоры тесно взаимосвязаны, поскольку регулируют транспортные отношения. Договоры об организации автомобильной перевозки заключаются в целях последующей перевозки конкретного груза. Но последние могут заключаться и самостоятельно.

ЗАТАП представляет собой источник наиболее комплексного правового регулирования отношений по перевозке грузов автомобильным транспортом. Самое непосредственное регулирование осуществляется, по сути, главой 5 указанного Закона, а также некоторыми отдельными нормами иных глав. Безусловно, это лишь основа, на которой построены нормы актов специального законодательства об автомобильных перевозках грузов, самые основные из которых мы рассмотрим далее.

Из числа таких актов законодательства большего внимания заслуживают, несомненно, Правила автомобильных перевозок грузов <4> (далее - Правила). Правила были утверждены Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2008 г. И надо сказать, новизна данного нормативного правового акта прослеживается в существе норм, так как некоторые из них отражают определенные особенности этой группы отношений, которые имеют место в Республике Беларусь относительно недавно. Ранее действовали Правила перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденные Постановлением Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь от 22 сентября 2000 г. N 22 <5>. В отличие от действовавшего ранее нормативного правового акта новые Правила содержат несколько новых разделов: раздел IV "Условия выполнения автомобильных перевозок грузов физических лиц", раздел V "Обеспечение безопасного выполнения автомобильных перевозок грузов", раздел VI "Требования к автомобильным перевозчикам, водителям и транспортным средствам при выполнении внутриреспубликанских и международных автомобильных перевозок грузов", а также исключен раздел "Общие условия перевозок грузов в международном сообщении".

--------------------------------

<4> Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2008 г. N 970 (в ред. от 15.12.2008) "Об утверждении Правил автомобильных перевозок грузов" (вместе с Порядком применения норм времени нахождения грузового транспортного средства на погрузке и разгрузке, а также на выполнение дополнительных операций, связанных с погрузкой и разгрузкой груза) // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2009. N 14,5/27990 (поправка).

<5> Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом: Постановление Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь от 22 сентября 2000 г. N 22 // Бюллетень нормативно-правовой информации. 2000. N 32.



По общему правилу в соответствии со ст. 37 ЗАТАП по договору автомобильной перевозки груза автомобильный перевозчик обязуется доставить вверенный ему грузоотправителем груз в пункт назначения и выдать его лицу, уполномоченному на получение груза, а заказчик автомобильной перевозки груза обязуется уплатить за автомобильную перевозку груза установленную плату.

Стороны договора автомобильной перевозки груза могут внести в товарно-транспортную накладную любые иные данные, которые будут ими признаны необходимыми.

Но есть и особенности.

Начнем по порядку и рассмотрим основные права и обязанности сторон в договоре автомобильной перевозки грузов, если заказчиком автомобильной перевозки является физическое лицо. Пунктом 285 Правил предусмотрено, что автомобильный перевозчик обладает правом осуществлять перевозку в комплексе с различными сопутствующими услугами (по упаковке, погрузке и (или) сопровождению груза, подъему (спуску) на этажи и др.). Варианты набора сопутствующих услуг, оказываемых заказчику автомобильной перевозки, перевозчик вправе определять по своему усмотрению. Кроме того, заказы на перевозку от физических лиц могут приниматься перевозчиком как предварительно, так и непосредственно в день выполнения перевозки, если перевозчик обладает для этого всеми необходимыми средствами. Все принятые заказы должны быть в обязательном порядке зарегистрированы в книге регистрации заказов на автомобильную перевозку грузов физических лиц. В качестве приложения N 15 к Правилам утверждена также форма данной книги регистрации, кроме того, допускается ведение этой книги в электронном виде.

Безусловно, перевозка грузов физических лиц, как и любая иная перевозка, осуществляется только на основании договора. Тем не менее согласно п. 286 Правил заключение договора подтверждается составлением и выдачей заказчику заказа-поручения по установленной форме, заверенного штампом или печатью перевозчика. Заказ-поручение оформляется не менее чем в трех экземплярах после того, как с заказчиком будут согласованы сроки выполнения перевозки груза и места его доставки. Если же доставка груза осуществляется из торговой сети, пункт 290 Правил устанавливает требование об оформлении заказа-поручения исключительно после внесения заказчиком оплаты за груз и передачи перевозчику соответствующего товарного чека. Если перевозка будет осуществляться в отношении домашних вещей в контейнере, заказ физического лица на такой груз оформляется в порядке, установленном Правилами транспортно-экспедиционной деятельности <6>. Расчеты за автомобильную перевозку грузов могут осуществляться путем внесения заказчиком предварительной оплаты с последующим окончательным расчетом после выполнения перевозки.

--------------------------------

<6> Об утверждении Правил транспортно-экспедиционной деятельности: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 декабря 2006 г. N 1766 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2007. N 6,5/24472.



Груз должен быть принят перевозчиком к перевозке в присутствии заказчика, за исключением случаев, когда к перевозке предъявлены товары, купленные по образцам. Товары, не указанные в заказе-поручении, не подлежат принятию к перевозке. Среди обязанностей заказчика достаточно большое значение для обеих сторон договора имеет также обязанность по подготовке груза к перевозке, предусмотренная п. 305 Правил. В частности, если груз не был куплен в торговой сети и не загружается в транспортное средство в отсутствие заказчика, заказчик обязан обеспечить упаковку груза, если это требуется в связи с характером груза и его определенными свойствами.

Выдача заказчику груза, сопровождаемого представителем перевозчика в пути следования, производится согласно п. 310 Правил только после разгрузки и переноса к месту, указанному заказчиком. Если же разгрузка осуществляется самим заказчиком, выдача производится на транспортном средстве. Выдача груза заказчику допускается только после предъявления последним второго экземпляра заказа-поручения и проставления подписи в первом экземпляре в строке "Доставленный груз получил", а также указания даты и времени выполнения заказа, времени простоя автомобиля, если простой имел место. Если второй экземпляр заказа-поручения утерян заказчиком, груз выдается ему на основании его письменного заявления при условии предъявления документа, удостоверяющего личность. В таком случае на обороте первого экземпляра заказа-поручения делается отметка о соответствующем документе.

Обратим внимание на то, что в соответствии с п. 313 Правил об изменениях условий перевозки, а также о полном или частичном отказе от него заказчик должен предупредить об этом перевозчика не позднее 11 часов дня, предшествующего дню выполнения заказа. В случае отказа или аннулирования заказа по инициативе заказчика в момент исполнения этого заказа "автомобильный перевозчик должен возвратить заказчику полученные от него суммы за вычетом:

- комиссионного сбора (если он предусмотрен тарифами);

- платы за подачу и обратный пробег грузового транспортного средства;

- платы за нахождение грузчика в пути;

- платы за фактический простой грузового транспортного средства в ожидании заказчика" <7>.

--------------------------------

<7> Об утверждении Правил автомобильных перевозок грузов: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2008 г. N 970 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008. N 173,5/27990. П. 313.



Раздел IV Правил содержит также главу 33 "Организация автомобильных перевозок грузов физических лиц грузовыми такси". Данная глава включает нормы, регулирующие основные условия и порядок осуществления перевозок этим транспортным средством весьма новой для Беларуси категории. Следует обратить внимание на то, что субъектный состав данного вида правоотношений обусловливает применение к этим отношениям также Закона Республики Беларусь "О защите прав потребителей" <8>.

--------------------------------

<8> О защите прав потребителей: Закон Республики Беларусь от 9 января 2002 г. N 90-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. N 10,2/839; 2003. N 8,2/932; 2006. N 107,2/1235, N 122,2/1259.



Согласно п. 315 Правил перевозчик грузового такси обязан выполнить принятый им заказ в течение четырех часов либо в течение иного времени, согласованного с перевозчиком отдельно. В свою очередь, грузовое такси предоставляется по заказам, принятым по телефону или в приемном пункте перевозчиком лично, на стоянках в порядке живой очереди либо вне стоянки при подаче заказчиком сигнала поднятой рукой. Как и в случае перевозки грузов обыкновенным автомобильным транспортом, расчеты за перевозку грузовым такси могут осуществляться путем предварительной оплаты либо оплаты по факту. В частности, п. 321, 322 Правил установлено, что "автомобильный перевозчик должен по окончании обслуживания произвести окончательный расчет с заказчиком автомобильной перевозки за пробег грузового такси к месту погрузки и автомобильную перевозку груза согласно показаниям таксометра независимо от количества перевозимых грузов и граждан (с учетом предварительно внесенной заказчиком суммы). В случае необходимости простоя грузового такси в ожидании заказчика автомобильной перевозки по его требованию он должен произвести с водителем полный расчет, а за обусловленное время ожидания внести аванс".

Требования, предъявляемые к водителям, транспортным средствам, содержащиеся в разделе VI Правил, практически идентичны требованиям, закрепленным в ЗАТАП, о которых речь шла несколько выше. Несколько особенные нормы содержатся в главе 38 "Требования к грузовым транспортным средствам".

Так, согласно п. 343 Правил "техническое состояние грузового транспортного средства должно соответствовать требованиям Правил безопасного размещения и крепления грузов в кузове автомобильного транспортного средства <9>. Техническая исправность грузового транспортного средства должна подтверждаться сертификатом о прохождении государственного технического осмотра". Кроме того, грузовое транспортное средство должно быть в обязательном порядке оснащено противооткатным упором, знаком аварийной остановки, аптечкой и огнетушителем. Если на грузовом транспортном средстве выполняются международные перевозки грузов, оно также должно иметь тахограф в соответствии с требованиями Европейского соглашения, касающегося работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (ЕСТР), заключенного в г. Женеве 1 июля 1970 г. <10>; в случае перевозки скоропортящихся грузов в международном сообщении на транспортном средстве также должна быть табличка-свидетельство, подтверждающая его соответствие требованиям Соглашения о международных перевозках скоропортящихся пищевых продуктов и о специальных транспортных средствах, предназначенных для этих перевозок (СПС), принятого в г. Женеве 1 сентября 1970 г. <11>.

--------------------------------

<9> Постановление Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь от 10 октября 2005 г. N 58 (в ред. от 14.11.2007) "Об утверждении Правил безопасного размещения и крепления грузов в кузове автомобильного транспортного средства" // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2005. N 194,8/13520.

<10> Европейское соглашение, касающееся работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (ЕСТР), и Протокол о подписании // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004. 3/1365.

<11> Соглашение о международных перевозках скоропортящихся пищевых продуктов и о специальных транспортных средствах, предназначенных для этих перевозок (СПС) // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004. 3/1366.



Если перевозчик имеет достаточные основания полагать, что заказчик не гарантирует своевременную и полную оплату фактически понесенных перевозчиком расходов либо вовсе отказывается от такой оплаты, перевозчик имеет право отказаться от дальнейшего исполнения договора автомобильной перевозки груза. Кроме того, согласно общим правилам гражданского права в таком случае перевозчик также вправе требовать возмещения убытков (ст. 14 ГК). Статья 351 Правил содержит целый ряд оснований для отказа от исполнения договора перевозки со стороны перевозчика. К таким основаниям, к примеру, относятся: превышение массы предъявленного к перевозке груза грузоподъемности транспортного средства, отсутствие оформления товарно-транспортной накладной груза нетоварного характера. Кроме того, сведения, касающиеся внешнего состояния груза и (или) его упаковки, могут быть внесены перевозчиком непосредственно в товарно-транспортную накладную. Перевозчик вправе осуществлять проверку правильности погрузки груза в кузове грузового автотранспортного средства, а также давать заказчику указания по устранению обнаруженных недостатков.

Тем не менее зачастую намного важнее иметь четкое представление о своих обязанностях, нежели о правах, ибо за их неисполнение может быть предусмотрена ответственность. Кроме того, чрезвычайно важное значение имеют обязанности сторон договора автомобильной перевозки груза, не только обеспечивающие непосредственно транспортировку груза и сопровождение всех необходимых для этого действий, но и обязанности, исполнение которых направлено на обеспечение безопасности перевозки. До конца декабря 2008 г. в Беларуси действовали Правила организации безопасной перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом <12>. С 2009 г. эти обязанности также закреплены в Правилах и содержатся в главе 34 "Требования к автомобильному перевозчику по обеспечению безопасности автомобильной перевозки грузов". Итак, п. 353 Правил предусматривает следующие обязанности автомобильного перевозчика:

--------------------------------

<12> Об утверждении Правил организации безопасной перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом: Постановление Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь от 19 июля 2002 г. N 22 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. N 97,8/8453 (с последующими изменениями и дополнениями).



- иметь специальное разрешение (лицензию) на деятельность в области автомобильного, внутреннего водного, морского транспорта (исключая внутриреспубликанские перевозки для собственных нужд);

- выполнять условия договора об автомобильной перевозке груза;

- уведомлять заказчика до 14 часов дня, предшествующего дню перевозки груза, о невозможности своевременного и в полном объеме выполнения условий договора;

- своевременно подавать под загрузку транспортные средства в состоянии, пригодном для перевозки данного вида груза и отвечающем санитарным и иным обязательным требованиям, предусмотренным законодательством;

- соблюдать правила техники безопасности в случае выполнения погрузочно-разгрузочных работ своими силами;

- осуществлять перевозку грузов по кратчайшему маршруту, кроме случаев, когда с учетом дорожных условий более рациональна перевозка с увеличенным пробегом, при условии обязательного уведомления грузоотправителя об увеличении расстояния пути;

- не подвергать загрязнению автодороги и придорожные территории при перевозке сыпучих грузов;

- соблюдать сроки доставки грузов, указанные в договоре либо заявке, заказе и пр.;

- при выполнении международных перевозок принимать груз от грузоотправителя и выдавать груз грузополучателю с соблюдением требований таможенного законодательства Республики Беларусь;

- при выполнении перевозки иметь при себе все необходимые транспортные и грузосопроводительные документы;

- возмещать грузоотправителям и (или) грузополучателям причиненный реальный ущерб;

- уведомлять грузоотправителя об обнаружении признаков снижения качества груза;

- предъявлять ветеринарное свидетельство для проверки представителям ветеринарного надзора, а также ГАИ МВД Республики Беларусь;

- наконец, оформить страхование своей гражданской ответственности в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Что касается обязанностей сторон договора автомобильной перевозки груза в отношении обеспечения безопасности перевозки, необходимо особо отметить, что законодателем этому вопросу уделяется весьма большое внимание. Об этом свидетельствует, в частности, норма п. 328 Правил, согласно которому "для организации работы по обеспечению безопасного выполнения автомобильных перевозок грузов автомобильный перевозчик должен иметь службу безопасности дорожного движения или соответствующего специалиста, на которого возложены эти функции" <13>, а также широкий спектр требований к перевозчику, предусмотренных п. 327 Правил. К таким требованиям, например, относятся:

--------------------------------

<13> Об утверждении Правил автомобильных перевозок грузов: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2008 г. N 970 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008. N 173,5/27990. П. 328.



- назначение на должности, связанные с обеспечением безопасности перевозки грузов, лиц, прошедших соответствующую специальную подготовку, в установленном законодательством порядке;

- установление и обеспечение постоянного контроля за выполнением указанными лицами своих должностных обязанностей, а также за соблюдением режима труда и отдыха водителей;

- обеспечение надлежащего технического состояния транспортных средств, соответствующего требованиям безопасности дорожного движения, а также организация работы по недопущению нарушений Правил дорожного движения и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения безопасности дорожного движения;

- учет информации о квалификации водителей, их стаже работы на тех или иных типах транспортных средств, сроках прохождения медицинского освидетельствования, об участии в дорожно-транспортных происшествиях, а также контроль за сроками прохождения водителями медицинских обследований;

- ежегодное планирование и проведение мероприятий, направленных на соблюдение Правил дорожного движения и требований безопасной перевозки грузов, а также оперативно доводить до сведения водителей о причинах и обстоятельствах известных ему дорожно-транспортных происшествий, проведение соответствующих инструктажей водителей;

- проведение предрейсовых и иных медицинских обследований водителей в установленном законодательством порядке (в случае если водитель осуществляет деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, он обязан проходить такое освидетельствование в организациях, имеющих специальное разрешение (лицензию) на данный вид деятельности);

- контроль за пригодностью дорожных условий для осуществления автомобильной перевозки грузов, а также принятие мер по приостановлению и (или) изменению маршрута автомобильной перевозки в случае несоответствия дорожных условий установленным требованиям.

Грузоотправитель, в свою очередь, в соответствии с п. 355 Правил вправе в рамках заключенного договора перевозки груза (договора об организации автомобильных перевозок грузов, договора о фрахтовании для автомобильной перевозки грузов) объявить ценность груза, а также распоряжаться грузом до момента передачи перевозчиком товаросопроводительных документов грузополучателю. Кроме того, грузоотправитель также имеет право приостанавливать перевозку грузов или изменять пункт доставки с учетом условий заключенного договора, получать всю необходимую информацию о ходе выполнения перевозки, определять пригодность автотранспортного средства для перевозки конкретного груза и соответственно отказаться от транспортного средства в случае его непригодности к перевозке в соответствии с законодательством и с учетом характера груза, а также требовать возмещения ущерба, причиненного перевозчиком или грузополучателем.

Правила (п. 357) предусматривают следующий комплекс обязанностей грузоотправителя в рамках автомобильной перевозки груза:

- уведомлять перевозчика до 11 часов дня, предшествующего дню перевозки, о внесении каких-либо изменений в порядок перевозки груза, если иной срок уведомления не предусмотрен в договоре перевозки;

- надлежащим образом подготовить груз к перевозке;

- оформить путевой лист, а также необходимые грузосопроводительные документы;

- обеспечить беспрепятственный проезд автотранспортных средств к месту погрузки груза, а также их маневрирование в любое время года и суток;

- произвести очистку автотранспортного средства от остатков груза, а при необходимости - и санитарную обработку кузова транспортного средства;

- осуществить погрузку груза в порядке и сроки, которые предусмотрены договором, а также с соблюдением правил техники безопасности;

- своевременно и в полном объеме произвести оплату за услуги по перевозке;

- возместить ущерб, вызванный загрязнением автомобильных дорог (придорожных полос), в соответствии с законодательством Республики Беларусь;

- возместить перевозчику расходы, связанные с перевозкой груза, оплатой платной стоянки, командировочными расходами, организацией питания и проживания водителей, в случае если перевозка груза осуществляется вне места нахождения грузоотправителя сроком более чем на сутки, при условии, что грузоотправитель является одновременно заказчиком по договору перевозки;

- при международной автомобильной перевозке грузов произвести таможенное оформление груза в соответствии с условиями договора, характером товара и требованиями законодательства Республики Беларусь и международных договоров.

Следует обратить внимание читателя на то, что обязанности сторон договора автомобильной перевозки груза, предусмотренные Правилами, в большинстве своем содержатся в императивных правовых нормах. Иными словами, данные положения не могут быть изменены либо отменены договором.

Однако то же нельзя сказать в отношении норм, предусматривающих ответственность указанных субъектов.

В условиях современной экономической политики Республики Беларусь немалое значение приобрели международные перевозки грузов автомобильным транспортом. В системе законодательства Беларуси на сегодняшний день действует множество нормативных правовых актов, как национальных, так и имплементированных в национальную систему права. Среди основных актов, регулирующих некоторые аспекты международных автомобильных перевозок грузов, следует назвать прежде всего:

Соглашение о массах и габаритах транспортных средств, осуществляющих межгосударственные перевозки по автомобильным дорогам государств - участников Содружества Независимых Государств <14> (заключено в г. Минске 04.06.1999);

--------------------------------

<14> Соглашение о массах и габаритах транспортных средств, осуществляющих межгосударственные перевозки по автомобильным дорогам государств - участников Содружества Независимых Государств // Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. 1999. N 2(32).



Европейское соглашение, касающееся работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (ЕСТР), и Протокол о подписании <15> (заключено в г. Женеве 01.07.1970);

--------------------------------

<15> Европейское соглашение, касающееся работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (ЕСТР), и Протокол о подписании (заключено в г. Женеве 01.07.1970). Республика Беларусь присоединилась к Соглашению (Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30.11.1992 N 721) // Собрание постановлений Правительства Республики Беларусь. 1992. N 34. Ст. 613.



ряд двусторонних межгосударственных соглашений о международных автомобильных перевозках грузов, заключенных, в частности, с такими государствами, как Швеция <16>, Босния и Герцеговина <17>, Венгрия <18>, Ливан <19>, Сирия <20>.

--------------------------------

<16> Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Королевства Швеция о международных автомобильных перевозках пассажиров и грузов (заключено в г. Минске 30.12.2008) // Система "КонсультантПлюс" за 2009 г.

<17> Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Советом Министров Боснии и Герцеговины об автомобильных пассажирских и грузовых перевозках // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008. N 158,2/1455.

<18> О принятии Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Венгерской Республики о внесении изменения в Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Венгерской Республики о международных автомобильных перевозках пассажиров и грузов от 1 ноября 1995 г.: Закон Республики Беларусь от 29 мая 2008 г. N 338-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008. N 134,2/1435.

<19> О ратификации Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Ливанской Республики о международных автомобильных перевозках пассажиров и грузов: Закон Республики Беларусь от 2 ноября 2005 г. N 49-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2005. N 179,2/1153.

<20> О ратификации Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Сирийской Арабской Республики о международных автомобильных перевозках пассажиров и грузов: Закон Республики Беларусь от 15 ноября 2004 г. N 336-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004. N 180,2/1085.



Примечательно, что некоторые из этих международных актов содержат нормы, непосредственно регулирующие некую узкую группу отношений в рамках грузовых перевозок автомобильным транспортом. При этом имеется в виду норма части второй ст. 33 Закона "О международных договорах Республики Беларусь", в соответствии с которой "нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются частью действующего на территории Республики Беларусь законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется принятие (издание) внутригосударственного нормативного правового акта, и имеют силу того нормативного правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора" <21>. Представляется, что такой принцип применим и к перечисленным международным договорам Республики Беларусь. Рассмотрим некоторые подобные нормы.

--------------------------------

<21> О международных договорах Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь от 23 июля 2008 г. N 421-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008. N 184,2/1518; Ст. 33.



В предыдущей части были указаны требования к водителям, осуществляющим автомобильные перевозки грузов, предъявляемые национальным белорусским законодательством. В свою очередь, ст. 5 Европейского соглашения, касающегося работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (ЕСТР), предъявляет следующие требования к водителям:

"1. Для водителей, занятых в перевозках грузов, установлен следующий минимальный возраст:

для водителей транспортных средств, включая, в случае необходимости, прицепы и полуприцепы, разрешенный максимальный вес которых не превышает 7,5 т, - не моложе 18 лет;

для водителей других транспортных средств:

- не моложе 21 года или

- не моложе 18 лет при условии, что эти лица имеют удостоверение о профессиональной пригодности, признаваемое одной из Договаривающихся Сторон и подтверждающее окончание ими курсов подготовки водителей транспортных средств, предназначенных для перевозки грузов. Договаривающиеся Стороны информируют друг друга о минимальном национальном уровне подготовки и других соответствующих условиях, касающихся водителей, занятых международной перевозкой грузов, в соответствии с настоящим Соглашением".

Кроме того, немалый интерес представляет норма п. 3 ст. 11 указанного Соглашения: "...выплаты водителям, работающим по найму, даже если они осуществляются в форме премий или надбавок к заработной плате, связанные с пройденным расстоянием и/или объемом перевезенных грузов, запрещаются, за исключением тех случаев, когда эти выплаты не ставят под угрозу безопасность дорожного движения" <22>.

--------------------------------

<22> Европейское соглашение, касающееся работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (ЕСТР), и Протокол о подписании. Ст. 5.



Однако изложенный материал не охватывает всех проблем содержания договора автомобильной перевозки грузов. Они, как и многие иные вопросы автомобильной перевозки, нуждаются в дальнейшем исследовании.

Profile

hozpravo_nn
Предпринимательское (хозяйственное) право
Website

Latest Month

August 2017
S M T W T F S
  12345
6789101112
13141516171819
20212223242526
2728293031  

Syndicate

RSS Atom
Powered by LiveJournal.com
Designed by Lilia Ahner